Contaminación de aguas subterráneas: incremento de la seguridad jurídica con la nueva regulación del Reglamento del Dominio Público Hidráulico

La reforma del Reglamento del Dominio Público Hidráulico llevada a cabo por el RD 665/2023, de 18 de julio¹, introduce un nuevo régimen jurídico aplicable a la contaminación puntual de aguas subterráneas.

El rasgo más destacable de esta nueva regulación podría ser el hecho de que se equipara, en diversos aspectos, al régimen jurídico establecido en el Real Decreto 9/2005, de 14 de enero, por el que se establece la relación de actividades potencialmente contaminantes del suelo y los criterios y estándares para la declaración de suelos contaminados, obligando además a una coordinación entre las administraciones competentes en una y otra materia.

Es especialmente relevante la utilización del Análisis Cuantitativo de Riesgos (ACR) como instrumento fundamental para determinar cuándo unas aguas subterráneas deben declararse contaminadas (de forma parecida a como se viene usando esta figura en el caso de suelos contaminados), así como la introducción de un Anexo X en el Reglamento con una relación de Valores genéricos de referencia de calidad de las aguas subterráneas para cada sustancia contaminante (distinguiendo entre VGNR: Valor genérico de no riesgo; y VGI: Valor genérico de intervención).

Hasta la fecha, el ACR no era tenido en cuenta por la administración hidráulica, que con independencia del resultado de la valoración de riesgos, ordenaba la descontaminación y fijaba unos objetivos de calidad a alcanzar, sin dar opción a mantener exclusivamente tareas de control y monitoreo (lo que en cambio sí era posible en relación con los suelos afectados por contaminación, cuando no resultaba un riesgo inaceptable para las actividades humanas o el medio ambiente.

A continuación relacionamos, siguiendo la estructura expositiva de la misma reforma, algunas de las novedades de mayor interés.

1. Definiciones (art 1 bis)

• Análisis cuantitativo de riesgos (ACR): proceso de evaluación con el objetivo de determinar el riesgo o riesgos para poblaciones humanas, ecosistemas, bienes u otros recursos.

• Contaminación puntual de las aguas subterráneas: se define por la concurrencia de tres notas acumulativas:

1. la alteración negativa de la calidad de las aguas;
   
2. con foco de origen antrópico concreto e identificable;
   
3. y susceptible de generar riesgos potenciales para las personas, los bienes, los ecosistemas o el medio ambiente en general.

• Contaminante: cualquier sustancia que pueda causar contaminación y en particular las que figuran en el anexo II.

• Riesgo generado por contaminación puntual de aguas subterráneas: para valorar la probabilidad de generación de daños, se añadirá el riesgo generado por la presencia de contaminantes en el suelo, calculándose el riesgo total de manera conjunta.

• Sustancia peligrosa: se establece en definición abierta (aquellas que son tóxicas, persistentes y bioacumulables, así como otras que entrañan un nivel de riesgo análogo), y en particular, todas las enumeradas en los anexos IV y V del Real Decreto 817/2015, de 11 de septiembre, por el que se establecen los criterios de seguimiento y evaluación del estado de las aguas superficiales y las normas de calidad ambiental.

2. Responsables (art. 272)

El RDPH considera responsable de la contaminación tan solo al causante de la misma, y a diferencia de la normativa sobre contaminación de suelos, no hace mención a la responsabilidad subsidiaria de los propietarios y de los poseedores.

3. Actuaciones a realizar al detectar la existencia de contaminación de aguas subterráneas (art. 272 bis)

Cuando la administración hidráulica compruebe la existencia de contaminación, deberá:

1. Requerir al responsable un estudio de caracterización y diagnóstico ambiental, y
2. Valorar los daños y en su caso, iniciar un procedimiento sancionador.

4. Valores de referencia

El “Valor genérico de no riesgo” (VGNR) es la concentración de sustancia en el agua subterránea por debajo de la cual no es probable que se genere un riesgo inaceptable; mientras que el “Valor genérico de intervención” (VGI) es la concentración por encima de la cual es previsible que exista ese riesgo inaceptable (conceptos a los que ya estábamos familiarizados).

La novedad consiste como hemos avanzado en que, si el estudio de “caracterización y diagnóstico ambiental” determina la existencia de sustancias cuya concentración supere el VGNR, la administración hidráulica solicitará la presentación del “Análisis cuantitativo de riesgos” (ACR), y según su resultado:

1. Si determina la inexistencia de riesgos inaceptables y el estudio de “caracterización y diagnóstico ambiental” muestra que no se superan los VGI del exterior del emplazamiento, la administración hidráulica podrá acordar un programa de control y monitorización.

Como hemos indicado anteriormente, el ACR no era tenido en cuenta por la administración hidráulica para decidir sobre la necesidad de proceder a la descontaminación de las aguas, existiendo una indeterminación para las situaciones en que los valores se encontraban entre los VGNR y los VGI.

• Si el ACR establece la existencia de riesgos inaceptables, o cuando se supere el VGI en el exterior del emplazamiento, se dictará una resolución de declaración de contaminación puntual de aguas subterráneas (el art. 272 ter detalla su contenido: objetivos a alcanzar, plazos -la norma dice que no más de cinco años a la vez que autoriza a la Administración para aprobar uno superior-, fianza -a excepción de que se disponga de la garantía financiera de la Ley 26/2007).

Alcanzados los objetivos, se dictará una nueva resolución que podrá exigir un programa de seguimiento de dos años como máximo.

5. Descontaminación voluntaria

El responsable de la contaminación podrá solicitar la descontaminación voluntaria de las aguas y del emplazamiento, si antes del requerimiento del art. 272, hubiera realizado los estudios de caracterización y el ACR.

Es necesario en estos casos presentar un proyecto de descontaminación para su aprobación por la administración hidráulica, lo que eximirá provisionalmente de la Declaración de Contaminación Puntual de Aguas Subterráneas.

6. Actuaciones de urgencia

Se prevé que la administración hidráulica pueda requerir actuaciones de urgencia, cuando exista la posibilidad de afección grave a terceros.

Estas actuaciones se podrán llevar a cabo por el responsable de manera inmediata y sin requerimiento previo, debiendo informar seguidamente a la administración hidráulica.

Si se constata la presencia de sustancias en fase libre se deberá proceder a su extracción inmediata, hasta niveles técnica y económicamente viables.

7. Derecho transitorio

La reforma no afecta a los expedientes que estén en curso y que tengan establecidos objetivos de descontaminación o requerimientos de actuación específicos, que seguirán vigentes hasta la finalización del expediente.

Sin embargo, se habilita a la administración hidráulica para dictar nuevos requerimientos que no fueran contradictorios con aquéllos.

Se plantean las siguiente dudas: (1) qué alcance pueden tener estos requerimientos adicionales y (2) si el responsable puede exigir la aplicación de la nueva norma si esta resulta más favorable.

8. Contenido del Anexo X

• Parte A. Contenido mínimo de los estudios de “caracterización preliminar” y de “caracterización y diagnóstico ambiental”.

• Parte B. Valores genéricos de referencia de calidad de las aguas subterráneas.

• Parte C. Criterios para la elaboración de un análisis cuantitativo de riesgos y la determinación de los objetivos de descontaminación. Su apartado C) dispone:

El proceso de análisis de riesgos deberá definir aquellos valores de máxima concentración remanente admisible, o valores objetivo de descontaminación (...).

La concentración residual admisible en la pluma de contaminación situada fuera del emplazamiento en ningún caso podrá ser superior al Valor Genérico de Intervención (VGI), (...)

Excepcionalmente, se podrá superar hasta en un orden de magnitud el VGI en emplazamientos situados en acuíferos locales definidos como de baja permeabilidad y en los que se haya verificado que se esté produciendo atenuación natural, que la pluma de contaminación se encuentra delimitada y controlada dentro del emplazamiento y no afecta a zonas exteriores al mismo y en los que se verifique una tendencia significativa al descenso de las concentraciones.

• Parte D. Contenido técnico del proyecto de descontaminación.

Jordi Arteaga, socio de Menéndez Abogados.