La crisis provocada por el COVID-19 ha conducido a varias Administraciones públicas a adoptar medidas ante la eventual imposibilidad de cumplimiento de determinados contratos públicos o ante las dificultades que pueden surgir en su ejecución. Estas medidas no son siempre coincidentes a nivel estatal, autonómico y local, por lo que se generan dudas interpretativas que afectan a su aplicación.

A nivel estatal, el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (“RDL 8/2020”) ha establecido un régimen ad hoc de suspensión de determinados contratos de servicios y suministros de tracto sucesivo (art. 34.1 RDL 8/2020) y contratos de obras (art. 34.3 RDL 8/2020) que devengan de ejecución imposible como consecuencia del COVID-19 o de las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo.

Este sistema, aunque se califica de “suspensión automática”, exige la tramitación de un procedimiento administrativo iniciado a instancia del contratista y su resolución expresa por el órgano de contratación en el plazo de 5 días, apreciando la imposibilidad de ejecución del contrato. Se ha previsto que la falta de resolución en plazo produce un silencio negativo.

A la suspensión se anudan unos concretos efectos indemnizatorios que se separan en cierta medida de lo previsto en el art. 208.2.a) LCSP, y que, previa acreditación fehaciente, conllevan una posible compensación por (i) los gastos salariales durante el período de suspensión, (ii) los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, (iii) los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos, siempre que no se hubieran podido emplear para otros fines, y (iv) los gastos de pólizas de seguro exigidas por los pliegos.

Para los contratos de servicios y suministros que no estén en situación de imposibilidad, o que no sean de tracto sucesivo –también cuando sean contratos menores- (art. 34.2 RDL 8/2020), se establece la obligación del órgano de contratación de otorgar una ampliación del plazo de ejecución si el contratista incurre en demora debido al COVID-19 y así lo solicita, así como de abonarle los gastos salariales adicionales. Si el contrato no pudiera cumplirse, en cambio, deberá estudiarse la posibilidad de modificarlo o de aplicar la causa de resolución del art. 211.1.g) LCSP, con los efectos indemnizatorios del art. 213.4 LCSP (un 3% de la prestación dejada de realizar). También se podrá solicitar una prórroga en el plazo de entrega final en los contratos de obras que, según el plan de trabajos, debieran finalizarse durante la vigencia del estado de alarma, y en los cuales la obra no hubiera podido ser entregada (art. 34.3 RDL 8/2020).

Las concesiones de obras y las concesiones de servicios, por el contrario, no se benefician de un régimen de suspensión ni de ampliación de plazos según el RDL 8/2020, sino de un régimen específico de reequilibrio del contrato (art. 34.4 RDL 8/2020), basado en un supuesto de riesgo imprevisible que es “la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local”, y que puede dar lugar a (i) la ampliación de la duración inicial de la concesión hasta un máximo de un 15% o (ii) la modificación de las cláusulas de contenido económico del contrato, según el caso. Bajo este régimen, no será necesario acreditar la ruptura de la economía de la concesión, si bien sí se exige que el órgano de contratación haya apreciado la imposibilidad de ejecutar la prestación a instancia del contratista.

Según el propio RDL 8/2020, las medidas referidas se aplican a los mencionados contratos típicos celebrados por todas las entidades pertenecientes al sector público (AP, PANAP u otros entes del sector público), incluidos los contratos en el ámbito de los sectores especiales, e independientemente de que ciertos de estos contratos tuvieran a priori un régimen de ejecución de Derecho privado de acuerdo con los arts. 319 y 322 LCSP. Mayores dudas plantea su aplicación a contratos no típicos o excluidos del ámbito de aplicación de la LCSP, que podrían resultar igualmente afectados por las consecuencias del COVID-19, pero cuya posibilidad de suspensión, prórroga o reequilibrio habrá que analizar caso por caso.

A nivel autonómico, la Generalitat ha aprobado, en desarrollo de la legislación básica estatal expuesta, el Decreto-ley 7/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes en materia de contratación pública, de salud y de gestión de residuos sanitarios, de transparencia, de transporte público y en materia sanitaria (“DL 7/2020”), modificado por el Decreto-ley 8/2020, de 24 de marzo, que establece medidas específicas adicionales para determinados tipos de contratos públicos de su competencia.

Este DL 7/2020 prevé un régimen específico de suspensión automática para los contratos de prestación sucesiva relativos a centros educativos, desde el 14 de marzo de 2020 hasta la fecha en que se levante su orden de cierre (art. 1.1 DL 7/2020); y la posible suspensión de los contratos de prestación sucesiva vinculados a los edificios, instalaciones y equipamientos públicos de la Generalitat o su sector público, no solo a instancia del contratista como prevé la normativa estatal, sino también de oficio mediante el levantamiento de la correspondiente acta de suspensión (art. 1.2 DL 7/2020), si bien en este caso habrá de presentarse igualmente una solicitud para obtener la oportuna indemnización.

Para estos contratos, la suspensión genera el derecho a la indemnización prevista en el art. 34.1 RDL 8/2020. Además, la Generalitat ofrece a los contratistas una protección suplementaria respecto a la normativa estatal, puesto que garantiza la continuidad en el pago de los contratos con la misma periodicidad establecida en el pliego, como anticipo a cuenta de la indemnización que proceda, y siempre que no se apliquen expedientes de regulación de ocupación (arts. 1.3, 1.4 y 3 DL 7/2020).

También en los contratos de obras de la Generalitat y su sector público la Generalitat establece una protección adicional para los contratistas, autorizando a los órganos competentes el abono de un importe igual al de la última certificación de la obra –o factura del contrato de servicio vinculado a la obra-, en concepto de pago anticipado a cuenta de la indemnización que corresponda, condicionado al mantenimiento de dichos puestos de trabajo (arts. 6 y 3 DL 7/2020). Estos contratos, si su suspensión se ha solicitado con anterioridad al 29 de marzo de 2020, quedan sujetos al régimen general de suspensión o ampliación de plazos del art. 34.3 RDL 8/2020, pero si no se ha hecho, quedan automáticamente suspendidos con efectos desde la referida fecha por efecto del Acuerdo GOV/54/2020, de 27 de marzo, con derecho a la indemnización prevista en el art. 208 LCSP.

En cualquier caso, en el supuesto de no obtenerse los referidos pagos anticipados, o de estar en desacuerdo con la cuantificación final de la indemnización, habrá que presentar la oportuna reclamación ante la Administración.

También debe tenerse en cuenta la regulación que pueden haber adoptado los entes locales, que no siempre es coincidente con la normativa estatal y autonómica. El Ayuntamiento de Barcelona, por ejemplo, ha procedido a declarar la suspensión automática, con efectos de 14 de marzo de 2020, de (i) todas las obras públicas, previendo que se levante acta de suspensión de oficio o a instancia del contratista previa acreditación de determinados extremos; y (ii) de los contratos de servicios y suministros de prestaciones sucesivas cuya ejecución devenga imposible; en ambos casos con el correspondiente derecho a la indemnización prevista por el RDL 8/2020, pero exigiendo la acreditación de otras circunstancias y la aportación de documentación específica para obtenerla. Asimismo, en relación con las concesiones de obras y de servicios, ha establecido su suspensión, regulando formas específicas de indemnización (Decretos de Alcaldía de 14 de marzo, de 17 de marzo y de 23 de marzo de 2020).

La nueva regulación adoptada, por tanto, es compleja y presenta numerosas especialidades, que plantean dudas de interpretación, tanto por la concurrencia de normativa estatal, autonómica y local, como por su relación con el régimen general más beneficioso de la LCSP. Su aplicación, por consiguiente, requerirá de un estudio pormenorizado en cada supuesto, así como de una valoración estratégica para fundamentar la solicitud de suspensión, ampliación o reequilibrio de la forma más conveniente, con la correspondiente petición de indemnización.

Esta Nota ha sido elaborada el día 30 de marzo de 2020, conforme a la normativa vigente en ese momento.

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