El TSJC se pronuncia sobre la naturaleza de la tarifa por el suministro de agua potable en alta de Aigües Ter-Llobregat
El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJCat) ha confirmado, en dos sentencias de 9 de noviembre de 2017 (recurso núm. 382/2014) y de 7 de diciembre de 2017 (recurso núm. 402/2014), la legalidad de la tarifa por el servicio público de la Generalitat de Catalunya de suministro de agua potable en alta en la red Ter-Llobregat y declara que no es una tasa sino una prestación patrimonial de carácter público no tributaria (art. 31.3 CE). Los recursos se habían interpuesto por varias empresas del grupo AGBAR prestadoras de los servicios de abastecimiento domiciliario de agua en municipios incluidos en el ámbito de la red Ter-Llobregat (Aguas de Barcelona, Empresa Metropolitana de Gestión del Ciclo Integral del Agua, SOREA y otras).
El TSJCat no acoge la tesis que defendieron las recurrentes que, sin citarlas, se basaba en dos sentencias muy discutidas del Tribunal Supremo (TS) para las que el precio del servicio de abastecimiento de agua domiciliario o en baja debía ser necesariamente una prestación tributaria y, en concreto, una tasa (sorprende, sin duda, esta argumentación, cuando son empresas que, en general, cobran de sus usuarios precios privados fijados sobre estudios tarifarios que no siempre tienen soporte normativo). Se trata de las sentencias del TS de 23 de noviembre de 2015 (recurso núm. 4091/2013) y de 24 de noviembre de 2015 (recurso núm. 232/2014), en las que el TS había interpretado que la supresión del segundo párrafo del art. 2.2 a) de la Ley General Tributaria, llevada a cabo por la Ley 2/2011 de Economía Sostenible, no afectaba a la naturaleza jurídica del precio a pagar por los usuarios en servicios públicos de carácter obligatorio, indispensables o monopolísticos. Es decir, que la reforma de 2011 no afectaba al precio del agua, que en cualquier caso tenía que ser una tasa, independientemente de la forma de gestión (directa o indirecta).
Para la desestimación de los recursos contencioso-administrativos, el TSJCat considera la jurisprudencia constitucional recaída a propósito del art. 31 CE (STC 44/2015, de 5 de marzo). Y, en particular, el distinto nivel de exigencia con respecto a las garantías formales exigibles a las prestaciones públicas tributarias (reserva de ley estricta comprendiendo el hecho imponible y los supuestos de no sujeción, la base imponible y liquidable, el tipo de gravamen, la cuota tributaria, el importe máximo de la prestación exigida, el devengo, las exenciones y las bonificaciones) y las no tributarias (reserva de norma previa para determinar la cuantía).
El TSJCat también se apoya en la distinción que realiza la legislación autonómica catalana entre las dos fases de abastecimiento de agua: el abastecimiento en alta (competencia de la Generalitat), que finaliza con el almacenamiento en depósitos reguladores de cabecera de los distintos núcleos de población; y el abastecimiento en baja (competencia municipal), que concluye con el suministro de agua potable en las instalaciones propias de los ciudadanos o los usuarios finales. Su razonamiento se resume en el siguiente párrafo de la sentencia:
“Ya se ha indicado que la tarifa de abastecimiento en alta, en la configuración realizada en la legislación autonómica catalana, no tiene naturaleza tributaria, y más concretamente no es una tasa, por cuanto que: (i) la relación contractual se da entre el gestor indirecto y el municipio o, en su caso, suministrador de agua en baja, y no con los usuarios finales, sin perjuicio de que deba repercutirse a éstos el importe de la tarifa en alta; (ii) el gestor distribuye el agua a los municipios o empresas concesionarias, de manera que no hay “utilización privativa” del agua, pues el consumo de agua sólo se produce en el ámbito del abastecimiento en baja por el usuario final; (iii) no se trata de un servicio de recepción obligatoria, pues el municipio o, en su caso, la entidad suministradora de agua en baja puede acudir a otros operadores; sin perjuicio de que pueda apreciarse un monopolio de hecho en algunas poblaciones, lo cierto es que de ello no puede resultar una fragmentación de la naturaleza de la tarifa; y (iv) la tarifa no tiene la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, sino el de asegurar la suficiencia de recursos en la prestación del servicio público”.
En atención a la especial configuración legal de la tarifa del servicio de abastecimiento en alta, el TSJCat concluye que la tarifa es prestación patrimonial no tributaria, dado que la obligación de pago se establece unilateralmente por el poder público y con una finalidad inequívoca de interés público: asegurar la suficiencia de recursos para un servicio público esencial. Además, considera que la tarifa cumple con las garantías constitucionales exigidas en el art. 31.3 CE, puesto que la disposición adicional primera de la Ley catalana 10/2011 fija unos principios básicos para su determinación y cuantificación (principios de recuperación de los costes y de uso eficiente y de equilibrio económico del servicio) y atribuye legalmente la competencia de su aprobación a la Comisión de Precios autonómica (actualmente esta competencia corresponde a la Agencia Catalana del Agua).
Por último, el TSJCat destaca que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en vigor a partir del 9 de marzo de 2018) aclara que la tarifa en servicios públicos obligatorios, gestionados de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta, es una prestación patrimonial de carácter público no tributaria. Esta Ley ha dado una nueva redacción a la disposición adicional primera de la Ley General Tributaria; al artículo 20 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, y al artículo 2 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, del régimen jurídico de las tasas y los precios públicos.
En definitiva, con la nueva Ley de Contratos del Sector público –y con la excepción de la gestión directa por personificación pública- el precio por el abastecimiento de agua, ya sea en alta o en baja, es una prestación pública patrimonial no tributaria. De esta forma, se consolida la interpretación que el Tribunal Constitucional ha dado al art. 31.3 CE y que había recogido el TSJCat en la sentencia comentada.