Fotovoltaicas en embalses: la difícil simplificación de procedimientos en agua y energía

Se ha publicado en el BOE el pasado 1 de agosto el Real Decreto 662/2024, de 9 de julio, por el que se establece el régimen al que ha de estar sometida la instalación de las plantas fotovoltaicas flotantes en los embalses situados en el dominio público hidráulico en las cuencas hidrográficas cuya gestión corresponde a la Administración General del Estado, y por el que se modifica el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril.

Esta norma busca la articulación entre los procedimientos en materia de aguas y energía. Pero también fija relevantes requisitos ambientales y económicos para este tipo de instalaciones.

La coordinación de los procedimientos en agua y energía lleva buscándose muchos años. Hasta ahora, sólo se había promulgado el Real Decreto 916/1985, de 25 de mayo, dictado en desarrollo de la Ley 82/1980 sobre conservación de energía, aplicable únicamente a minicentrales hidroeléctricas o de potencia inferior a 5.000 KVA (art. 128.2 RDPH).

La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (en adelante, “LSE”) se refirió a los “aprovechamientos hidráulicos necesarios para la producción de energía eléctrica” para decir que:

“Cuando, tanto en materia hidráulica como energética, sea competente el Estado, el otorgamiento de la autorización de unidades de producción y de la concesión para el uso de las aguas que aquéllas han de utilizar podrá tramitarse mediante un procedimiento simplificado que se establecerá reglamentariamente y en virtud del cual existirá un solo expediente y resolución única, en la que se recogerá la autorización de las unidades de producción y la concesión del uso de las aguas que aquéllas han de utilizar” (art. 22.2).

El establecimiento de este procedimiento simplificado lleva postergándose desde hace más de una década. Por eso, las previsiones del RD 662/2024 deberían servir para orientar a inversores sobre los trámites a los que ha de darse una preeminencia temporal y, en su caso, sobre aquéllos para los que el promotor puede instar la realización conjunta, aplicando regles generales de la legislación de procedimiento administrativo.

Sin embargo, esta nueva norma nace algo coja.

Su punto de partida es que la instalación y explotación de plantas fotovoltaicas flotantes en embalses se somete -como cualquier instalación de almacenamiento o producción hidroeléctrica- a un doble régimen jurídico:

a) En el ámbito del sector eléctrico, a los derechos y permisos de acceso y conexión y a las tres autorizaciones del art. 53 LSE (previa, de construcción y de explotación)
b) En el ámbito del dominio público hidráulico, a concesión de aguas.

Por esta duplicidad, la finalidad del RD 662/2024 es que se lleve a cabo una tramitación simultánea de la autorización previa y la concesión del dominio público hidráulico. Eso sí, y salvo para los casos de autoconsumo, esta tramitación se condiciona a disponer, con carácter previo, de los permisos de acceso y de conexión exigidos en el artículo 33 LSE.

El art. 1 del RD 662/2024 indica que es de aplicación para la instalación de plantas fotovoltaicas en embalses situados en las cuencas hidrográficas gestionadas por el Estado (intercomunitarias), pues en todo caso podrá instarse la citada tramitación simultánea y a todas les resulta de aplicación los condicionantes ambientales que incluye.

Ahora bien, para los casos de doble competencia estatal -esto es: para instalaciones de más de 50 MW en cuencas intercomunitarias- se da un paso más, al preverse un otorgamiento simultáneo de la autorización previa y la concesión de aguas. Este otorgamiento simultáneo, no obstante, se supedita a que se dicte una orden ministerial que lo regule con mayor grado de detalle.
Esta remisión a una norma posterior resulta llamativa y pone de manifiesto que quedan cuestiones importantes por resolver.

Los principios que se fijan para este procedimiento único son:

a) La solicitud para la concesión de dominio público hidráulico y la autorización administrativa previa será conjunta y ha de ir acompañada de la del estudio de impacto ambiental.
b) El trámite de información pública, así como la solicitud de informes preceptivos se realizará conjuntamente para la concesión de dominio público y la autorización administrativa previa.
c) Concluida la información pública y consultas, se emitirá la DIA.
d) La autorización administrativa previa y la concesión de dominio público hidráulico se otorgarán por resolución conjunta de la Dirección General de Política Energética y Minas y de la Dirección General del Agua.

Si nos quedásemos aquí, se trataría de las fases comunes a cualquier tecnología, bien conocidas para los promotores.

Sin embargo, la exigencia de una concesión de aguas lleva consigo que el procedimiento se someta a los principios de objetividad, transparencia, concurrencia y no discriminación. Y, en definitiva, a un trámite en competencia de proyectos. Esto significa que cualquier otro promotor puede presentar un proyecto alternativo, que también deberá seguir la misma tramitación, concurriendo con quien hubiera tenido la iniciativa e introduciendo incertidumbre en cuanto a su éxito. Esta (relevante) cuestión no es abordada por la nueva norma, aunque habilita al organismo de cuenca a convocar concursos públicos para otorgar la concesión de uso de embalses para fotovoltaicas flotantes. Esperemos que en las bases para la celebración de estos concursos (ya previstos para la hidroeléctrica) se resuelvan algunas incógnitas del Real Decreto.

Es curioso que el art. 3.3.d) del RD 662/2024 disponga que es el órgano sustantivo (que es el de Energía) quien “solicitará” la evaluación de impacto ambiental, porque la solicitud está ya hecha por el promotor. Según la Ley de Evaluación Ambiental, el papel que corresponde a Energía es trasladar el resultado de la información pública, consultas y respuestas del promotor al órgano ambiental, pero no solicitar la DIA. Lo que nos hubiera gustado encontrar en el nuevo RD es una respuesta temprana a la competencia de proyectos para evitar que todos los solicitantes tengan que tramitar su proyecto hasta el final, que es cuando se decide cuál es el de mayor interés público (regla del art. 112 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico).

La imprecisión de la simplificación procedimental contrasta con el detalle con el que se abordan los requisitos ambientales de la concesión de aguas, estableciéndose condicionantes tanto para la presentación del proyecto y la selección del emplazamiento como para la posterior explotación de la instalación.

Para la presentación de la solicitud, y junto con el informe sobre los posibles efectos negativos en el dominio público hidráulico al que se refiere el art. 98 de la Ley de Aguas, se exige (¿también?) un estudio acerca de la afección de la planta fotovoltaica flotante a los objetivos ambientales de la masa de agua, incluido su estado trófico, la propagación de especies invasoras, la biodiversidad y el paisaje. Por otra parte, ha de analizarse su posible afección a otros usos del dominio público hidráulico del embalse y justificar la distancia mínima de seguridad a los elementos de desagüe y tomas de la presa.

Para la redacción de este estudio se tendrán en cuenta las características de la instalación (tecnología sustancias y materiales, potencia) en relación con: (i) la superficie que se prevé ocupar, que deberá justificarse, (ii) profundidad, (iii) tiempo de residencia, (iv) hidrología y (v) régimen de vientos del embalse.

El titular de la explotación del embalse deberá informar sobre los posibles efectos del proyecto en el régimen de explotación y la seguridad de la obra hidráulica.

En la concesión se incluirá la autorización de derivación de agua para limpieza de las instalaciones, indicándose, en su caso, el caudal máximo instantáneo y volumen máximo anual, así como la autorización de vertido, de acuerdo con las normas de calidad ambiental y los límites de emisión establecidos reglamentariamente o en el Plan Hidrológico de la demarcación.

Además, el concesionario se obliga a presentar un plan específico de explotación, mantenimiento, limpieza de las instalaciones y una propuesta de programa de seguimiento de la calidad y estado de las aguas que incluya las fases de instalación, arranque, explotación y desmontaje de la planta fotovoltaica flotante. En el programa de seguimiento, y entre otras cuestiones, se detallarán los parámetros y frecuencia de muestreo de los elementos de calidad fisicoquímicos, químicos, biológicos e hidromorfológicos, la evolución del estado trófico del embalse, así como la vigilancia de las especies invasoras, en su caso.

Será obligatorio también presentar un informe anual sobre los efectos de las instalaciones de generación eléctrica fotovoltaica flotante en el régimen de explotación y la seguridad del embalse.

Si la planta ocupa una superficie superior al 10 % de la superficie útil total del embalse, el titular concesional deberá disponer de un gemelo digital.

El otorgamiento de la concesión está condicionado al estado trófico de la masa de agua definida en el artículo 8 bis del Real Decreto 817/2015, de 11 de septiembre, por el que se establecen los criterios de seguimiento y evaluación del estado de las aguas superficiales y las normas de calidad ambiental. Al efecto, el Ministerio se compromete a publicar en su portal web la información básica sobre el grado trófico de los embalses y podrá elaborar manuales, guías técnicas o recomendaciones que permitan caracterizar y valorar los efectos de las instalaciones solares fotovoltaicas flotantes sobre el estado o potencial ecológico de los embalses u otras masas de agua. 

Por último, el RD 662/2024 precisa las cargas económicas de los promotores.

a) Con la solicitud ha de justificarse el cumplimiento de los requisitos de solvencia técnica y económica de la legislación del sector eléctrico.
b) Se fijan dos tipos de garantías, que se regirán por la normativa de contratos del sector público: una provisional de 4.000 €/MW de potencia instalada a favor del organismo de cuenca para responder de la solicitud de concesión. Y una vez otorgada la concesión, la garantía para responder de los daños al dominio público hidráulico y de la ejecución de las obras, de hasta 12.000 €/MW de potencia instalada.
c) El titular de la concesión ha de constituir un seguro de responsabilidad civil, aval u otra garantía financiera para compatibilizar la instalación y explotación de las instalaciones con otros títulos de derecho preexistente en el embalse, así como garantizar una adecuada gestión del embalse.
d) Los concesionarios quedan sujetos al canon de utilización de bienes del dominio público hidráulico del art. 112 de la Ley de Aguas y al canon de regulación. La base imponible de este canon -que es distinto del de producción de energía hidroeléctrica- es el producto del precio medio anual del mercado diario e intradiario publicado por la CNMC para el año devengado, por la producción de la planta. Es decir, se fija sobre el precio medio anual y no sobre el precio de venta de energía de la instalación, que puede estar sujeto a contratos bilaterales.

A estas cargas, ha de añadirse los costes específicos de la inversión y su desmantelamiento, sin perjuicio de las subvenciones o beneficios que pueda otorgar el IDAE (a los que se alude en la exposición de motivos del RD). Para el plan económico-financiero es relevante conocer que la concesión tendrá carácter temporal y su plazo máximo de duración, incluidas las prórrogas, no podrá ser superior a veinticinco años.

El objetivo de la simplificación procedimental -nada fácil por sí mismo- parece una entelequia a la vista de la aplicación del principio de precaución o cautela que también hace el reglamento. Veremos si la agilización de los procedimientos, ahora relegada, llega con las bases de los concursos públicos que puedan convocar los Organismos de cuenca.

Isabel Caro-Patón Carmona, socia de Menéndez Abogados.

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