El artículo 89.4 del RDPH establece que, al extinguirse el derecho concesional, revertirán al Estado gratuitamente y libres de cargas cuantas obras hubieran sido construidas en el demanio para la explotación del aprovechamiento. Por su parte, en el inciso segundo prevé que, si en dicho momento, la Administración hidráulica considerase inviable su continuidad, o su mantenimiento resultase contrario al interés público, podrá exigir la demolición de lo construido en dominio público hidráulico de conformidad con el artículo 101 de la LPAP.

De lo expuesto se deduce que el RDPH prevé dos opciones para el destino final de las obras una vez se extingue el derecho concesional. Bien pueden revertir al Estado, o bien puede considerar la Administración que deben ser demolidas por el concesionario, amparándose para ello en lo dispuesto en la LPAP.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, en su redacción originaria, el referido precepto preveía únicamente la reversión de las obras al Estado, y no fue hasta el año 2012 que se incluyó esta exigencia de demolición por medio del Real Decreto 1290/2012, de 7 de septiembre, por el que se modificó el artículo 89.4 del RDPH. Esta modificación, que a tenor del preámbulo de la norma persigue la consecución de una mayor protección, conservación y mejora del estado de las masas de agua y, en general, del dominio público hidráulico, no estuvo exenta de controversia, aunque nuestro más Alto Tribunal consideró en las SSTS de 25 de octubre de 2013 (RJ 2013\7018) y de 27 de abril de 2015 (RJ 2015\2194) que la posibilidad de exigir la demolición tenía la correspondiente cobertura legal en el citado artículo 101 de la LPAP.

En recientes expedientes de extinción de concesiones, se exige la demolición de las obras realizadas aunque el documento concesional originario únicamente previese su reversión gratuita y libre de cargas al Estado. Las empresas obligadas a realizar y costear estas obras de demolición se han opuesto alegando que la nueva redacción dada por el Real Decreto 1290/2012 no debe aplicarse a aquellos títulos concesionales otorgados con anterioridad a su entrada en vigor puesto que la normativa que resulta de aplicación es la vigente en el momento del otorgamiento, que no preveía en ningún caso la exigencia de demolición.

La sentencia de Tribunal Supremo núm. 3602/2024, de fecha 20 de junio de 2024, resuelve la controversia suscitada, pronunciamiento que seguidamente se analizará.

En primer lugar, la sentencia recuerda que el artículo 89 del RDPH regula la extinción del derecho al uso privativo de las aguas cualquiera que sea el título de su adquisición, siendo la causa más general la extinción por finalización del plazo de la concesión. En este sentido, y de conformidad con el artículo 162 del RDPH, deduce que para extinguir el derecho la Administración hidráulica debe incoar, en todo caso, un expediente de extinción de la concesión. Pues bien, según determina el Tribunal, es en el marco de este procedimiento en el que la Administración hidráulica decidirá las reparaciones necesarias para que las infraestructuras o instalaciones deban revertir al Estado o, en caso contrario, se deba proceder a la demolición de lo construido a costa del concesionario de concurrir los supuestos de inviabilidad de la explotación o que resultare contrario al interés público, tal y como prescribe el propio artículo 89.4 del RDPH.

Así pues, nuestro más Alto Tribunal indica que la resolución final del expediente de extinción decidirá sobre la reversión o demolición de las instalaciones. En este sentido, recuerda que “al procedimiento administrativo de extinción de la concesión le será de aplicación la normativa en vigor en el momento de su incoación de conformidad con la Disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la Disposición Transitoria tercera de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas”. En efecto, basa esta apreciación con cita a la STS núm. 703/2019, de 27 de mayo, en la que señaló que, “como regla general, cuando se produce un cambio normativo, éste resulta aplicable a las solicitudes presentadas tras su entrada en vigor”.

En consecuencia, la Sala estima que resultará de aplicación la nueva redacción del artículo 89.4 en el momento de la extinción de las concesiones otorgadas previamente a la entrada en vigor de la modificación, aunque el régimen jurídico concesional no incluyera entre su clausulado la posibilidad de demolición. Esto es así, según indica el Tribunal, porque “la obligación de retirar las instalaciones se fundamenta en la legislación vigente al momento de incoar y resolver el procedimiento de extinción de la concesión” y “por la necesaria protección del dominio público”.

En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que dicha exigencia de demolición únicamente puede preverse en el momento de la extinción de la concesión y a través del procedimiento correspondiente. Por último, la sentencia precisa que dicha decisión “deberá estar suficientemente motivada y justificada y en la que, en su caso, deberá acreditarse la concurrencia de los conceptos jurídicos indeterminados de “inviabilidad” e “interés público” que justifiquen la demolición si efectivamente es la opción que elija la Administración”.
Como es de ver, este pronunciamiento zanja cualquier controversia que pudiera suscitarse entorno a la exigencia de demolición a aquellos concesionarios cuya concesión no previese esta opción en su título.
Sin embargo, esta sentencia no analiza los requisitos de la motivación que, en cada caso y de forma individualizada, ha de darse en el momento de la extinción de la concesión, pues es entonces cuando la Administración hidráulica debe decidir si procede o no la demolición de cada infraestructura situada en el demanio. Esta motivación necesariamente ha de basarse en la planificación hidrológica, ya que la propia normativa de aguas ex artículo 1.4 del TRLA establece que cualquier actuación en dominio público hidráulico debe someterse a esta. De hecho, la planificación hidrológica es precisamente un instrumento encaminado a alcanzar el buen estado y la adecuada protección del dominio público hidráulico y el equilibrio y armonización de su desarrollo. Por lo que resulta sensato afirmar que estas actuaciones en demanio deben haber sido expresamente previstas; relegar la decisión de demoler presas al criterio del funcionario responsable de la tramitación de cada expediente de extinción concesional no parece razonable.

La subordinación de una decisión de esta trascendencia a una visión general más amplia está respaldada por el derecho europeo. En efecto, el Reglamento UE 2024/1991, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de junio de 2024, relativo a la restauración de la naturaleza y por el que se modifica el Reglamento UE 2022/869, recoge en el artículo 9, sobre la restauración de la conectividad natural, que “los Estados miembros elaborarán un inventario de las barreras artificiales a la conectividad de las aguas superficiales y, teniendo en cuenta las funciones socioeconómicas de las barreras artificiales, determinarán las barreras que deban eliminarse para contribuir a la consecución de los objetivos de restauración establecidos en el artículo 4 del presente Reglamento, y al cumplimiento del objetivo de restaurar al menos 25 000 km de ríos en la Unión para que vuelvan a ser de flujo libre de aquí a 2030”. Por lo que aquí interesa, debe recordarse que los reglamentos son actos jurídicos vinculantes y directamente aplicables en cada Estado Miembro, de acuerdo con el artículo 288 del TFUE.

Por otro lado, y con cita a este concreto Reglamento, la Estrategia Nacional de Restauración de Ríos (horizonte 2023-2030) ya preveía el establecimiento de este inventario y la determinación concreta de qué barreras debían eliminarse para la consecución de los objetivos de la Unión Europea.
De todo ello se puede extraer la conclusión que la decisión de demolición de una infraestructura situada en dominio público hidráulico, por más que deba determinarse de modo individualizado para cada caso, previamente ha de haber sido prevista en la planificación hidrológica, que será donde deberá incluirse un inventario de barreras artificiales que deban ser eliminadas, atendiendo en todo caso a las particularidades de cada obra desde una coyuntura general, considerando los efectos que su eliminación puede conllevar para la masa fluvial, el hábitat y todo su ecosistema.