L’admissibilitat, sota la LCSP, de les ofertes amb preu zero en algun dels seus apartats.
La presentació pels licitadors de proposicions econòmiques en què s’oferta un preu o valor zero en algun dels seus apartats ha estat en general admesa per la jurisprudència i la doctrina dels Tribunals administratius, si bé amb determinades excepcions, que es poden accentuar sota la LCSP.
Quan estem, doncs, davant d’una oferta admissible i quan davant d’una oferta que hagi de ser exclosa del procediment de contractació?
La jurisprudència i la doctrina han considerat que les ofertes amb preu zero en algun apartat són admissibles i no determinen la manca d’onerositat del contracte, si la retribució del contractista per aquell apartat es compensa amb càrrec al preu general del contracte (en aquest sentit, l’Acord 61/2014 del TACPA, les Resolucions 1187/2017 o 184/2020 del TACRC, la Resolució 38/2018 del TACPM, la Resolució 166/2019 del TARCJA, o la Resolució 98/2015 del TARCCyL, entre d’altres).
Els Tribunals, sobre la base de la jurisprudència del TJUE dictada en els assumptes C-451/08 i 451/2020, han admès un concepte ampli d’onerositat, que se centra més en el benefici directe que obté el poder adjudicador i és menys rigorós en relació amb la retribució del contractista (així, per exemple, la STSJC de 27 de setembre de 2019 o la STSJM de 4 de juliol de 2019). De fet, inclús en els casos en què el preu global de l’oferta és zero o molt proper a zero, la jurisprudència ha reconegut també l’onerositat del contracte, considerant que no necessàriament la retribució del contractista ha de ser monetària, sinó que pot ser en forma d’altres drets o avantatges (SAN de 27 de maig de 2015).
Tot i que l’oferta zero pot impedir l’aplicació de la fórmula matemàtica prevista al Plec per a la valoració de les ofertes, o donar lloc a una puntuació desproporcionada –o directament zero- dels demés licitadors, això no implica tampoc que aquesta sigui per se una oferta invàlida, sinó que el problema es troba en la fórmula prevista al Plec, que no és suficientment conforme al principi de proporcionalitat (Acord 61/2014 del TACPA, Resolució 661/2014 del TACRC). A aquests efectes, per tal d’evitar aquestes situacions, s’ha admès que les ofertes amb valor zero s’equiparin a ofertes de 0,01 euros o equivalents, per a l’aplicació de la fórmula i la seva valoració (Resolucions 482/2016 i 686/2015 del TACRC).
No obstant, l’admissibilitat de les ofertes amb valor zero s’exceptua quan la pròpia documentació contractual preveu expressament la seva exclusió –o l’exclusió d’ofertes que no incloguin determinats costos obligatoris (STSJPB de 28 de novembre de 2018)-; i especialment quan el licitador ha formulat l’oferta fraudulentament, amb la finalitat clara d'alterar l'aplicació de la fórmula matemàtica de valoració i d'impedir la ponderació adequada de les altres ofertes.
En aquest sentit, i amb tota la casuística que suposa la valoració de l’existència d’un frau de llei, cal destacar que la jurisprudència i la doctrina han estat més proclius a considerar l’oferta zero com a admissible quan el preu zero fa referència a un determinat component d’una prestació, el cost del qual es pot retribuir amb càrrec al preu general de la mateixa –és a dir, a altres components del mateix servei o prestació-; mentre que, en canvi, han estat més reticents a admetre aquestes ofertes en els casos en què, en un contracte que inclou diferents prestacions, s’oferta un preu zero per una d’elles a costa d’augmentar el preu de les altres.
Així, per exemple, s’ha admès l’oferta zero en relació amb un tipus determinat d’hores de neteja en un contracte de serveis de neteja (Acord 61/2014 del TACPA), o amb un determinat preu unitari d’un mateix servei (Resolucions 1187/2018 i 661/2014 del TACRC), així com també en el preu/hora d’algun integrant de l’equip (Resolució 38/2018 del TACPM).
Per contra, no s’admet aquest tipus d’ofertes quan es fa compensant el cost de diferents prestacions, ja que aleshores es considera que el preu zero, en no incloure els costos de la prestació, no és un preu real ni de mercat, no resultant acceptable que es traslladin els costos d’una prestació a les altres prestacions incloses en el mateix contracte (Resolucions 1051/2017, 386/2019 i 513/2020 del TACRC). Això constituiria un ús fraudulent dels criteris del Plec, especialment quan es realitza amb la finalitat evident d’aconseguir que les ofertes dels restants licitadors obtinguin una puntuació nul·la en aquell apartat.
En aquest marc, la regulació de la LCSP sobre el preu dels contractes, que intensifica l’obligació de licitar a preus de mercat introduint l’obligació de desglossar els costos (art. 100.2 LCSP), i que imposa un especial respecte als costos laborals i mediambientals de les prestacions (arts. 102.3, 116.3.d) LCSP), pot dificultar aquest tipus d’estratègies dels licitadors, obligant-los a un major rigor a l’hora de formular les seves proposicions i limitant la seva capacitat de compensar costos, o inclús de presentar ofertes amb pèrdues que es compensin per l’obtenció d’altres beneficis no circumscrits a aquell contracte.
Un límit a la llibertat de configuració de les ofertes que pot accentuar la línia jurisprudencial comentada i que, no obstant, probablement contribueix a una major transparència de la contractació pública i a la garantia de la viabilitat de la prestació i del compliment de les obligacions laborals i mediambientals.