Sobre la devolució del cànon hidroelèctric.
Fa gairebé nou anys que la Llei 15/2012, de 27 de desembre, de mesures fiscals per a la sostenibilitat energètica, va reformar la Llei d’Aigües per a incorporar un cànon, amb discutida naturalesa de taxa, que gravava la utilització o l’aprofitament de les aigües continentals per a la producció d’energia elèctrica (art. 112 bis TRLA). Aquest cànon s’ha exigit a les conques gestionades per l’Estat (conques intercomunitàries).
Des del principi, la regulació legal va cridar l’atenció per la falta de rigor tècnic i per la seva desvinculació al principi de recuperació de costos i, amb això, dels instruments racionals de protecció mediambiental de la Directiva 2000/60 per la que s’estableix un marc per a la protecció de l’aigua (DMA). De fet, l’Exposició de Motius de la Llei, de manera una mica grollera, assenyalava que el nou cànon gravaria l’afecció que la hidroelèctrica produís a la qualitat de les aigües, quan justament l’ús per a la producció d’energia elèctrica ni és consumptiu ni altera les condiciones fisicoquímiques d’aquesta qualitat.
La finalitat recaptatòria del cànon era indiscutible: es va preveure que el 98% de la seva recaptació es destinaria a la sostenibilitat financera del sistema elèctric i la seva base imposable es va desvincular de l’impacte ambiental de les centrals i es fixà en el valor econòmic de l’energia hidroelèctrica produïda pel concessionari (mesurada en barres de central), durant el període impositiu d’un any (art. 112 bis.4 TRLA). El tipus de gravamen es fixava en el 22% de la base (art. 112 bis.5), si bé es preveu una reducció del cànon en un 90% per a minicentrals.
La seva única connexió amb la legislació d’aigües estava en el fet que, entre les escarides notes de la seva configuració legal, es trobava que la seva meritació es produïa amb l’atorgament inicial i el manteniment anual de la concessió hidroelèctrica i que “seria exigible en les condicions que assenyala cada concessió per a l’aprofitament hidroelèctric” (art. 112 bis.2 TRLA).
Això tenia molt de sentit, ja que a les concessions d’aigües existeix una gran diversitat de clàusules de tipus econòmic i podien haver-hi supòsits de desigual imposició. Va ser l’extinta Comissió Nacional d’Energia (CNE), a l’”Informe sobre el sector energètic espanyol” (7 de març de 2012), qui va proposar que, abans de la introducció d’aquest nou cànon, es realitzés “una anàlisi previ de la situació i de les condicions dels cànons pagats a les Concessions hidrogràfiques amb l’objecte, entre altres efectes, d’evitar la doble tributació”. Per això, a la DT 1a de la Llei 15/2012, es va disposar que perquè el pagament fos obligatori s’haurien d’adaptar prèviament les concessions ja atorgades.
El desenvolupament reglamentari, que va arribar més tard, amb el Reial Decret 198/2015, de 23 de març, va resultar sorprenent en permetre la seva exigibilitat retroactiva (per als exercicis 2013 i 2014) i directa; això és, sense necessitat que s’haguessin revisat amb caràcter previ els títols concessionals (requisit clarament exigit per la Llei 15/2012).
Aquests excessos del reglament han determinat la seva anul·lació parcial pel Tribunal Suprem. El que s’anul·la és de tal rellevància que el cànon és inexigible per a aquells productors d’energia hidroelèctrica amb una concessió d’aigües no revisada per l’Organisme de conca tal com exigia la Llei 15/2012.
En efecte, en diverses sentències, dictades a l’abril i publicades en el Butlletí Oficial de l’Estat els passats 14 i 29 de juny¹, el Tribunal Suprem ha resolt els recursos contenciós-administratius plantejats per associacions de productors d’energia elèctrica i algunes empreses hidroelèctriques.
Per als recurrents, el cànon era inconstitucional, contrari al dret europeu i, només en últim terme, il·legal en desoir la condició legal de vincular el cànon a les condicions que es fixen en la concessió d’aigües. Com s’ha avançat, ha sigut aquesta última qüestió la que ha portat al Tribunal a estimar parcialment el recurs.
La possible inconstitucionalitat del cànon ni tan sols ha arribat a plantejar-se, doncs el Tribunal Suprem ha entès que les empreses no estan legitimades per a discutir la constitucionalitat d’una llei. Per una altra banda, es va considerar que no era necessari cap pronunciament del Tribunal Constitucional perquè no se superava l’anomenat “judici de rellevància”, és a dir, perquè el TS podia resoldre el recurs sense qüestionar la validesa de la llei.
El Tribunal Suprem, però, sí que va plantejar una qüestió prejudicial, que va ser resolta pel Tribunal de Justícia de la Unió Europea el 7 de novembre de 2019 (assumptes acumulats C-105/18 a C-113/18). Per als recurrents, el cànon hidroelèctric era contrari a l’article 9 de la Directiva Marc de l’Aigua que trasllada el principi de “qui contamina paga”, en exigir que els Estats membres garanteixin “que la política de preus de l’aigua proporcioni incentius adequats perquè els usuaris utilitzin de forma eficient els recursos hídrics i, per tant, contribueixin als objectius mediambientals de la present Directiva”.
Davant el TJUE, les parts van poder provar que el cànon “no incentiva l’ús eficient de l’aigua, ni estableix mecanismes per a la conservació i protecció del domini públic hidràulic”. També van demostrar que la seva “qualificació es desvincula totalment de la capacitat de produir danys al domini públic, centrant-se única i exclusivament en la capacitat de generar ingressos dels productors d’energia hidroelèctrica”. Tot i això, la desvinculació del cànon del principi “qui contamina paga” no va ser suficient perquè el TJUE anul·lés l’impost, en entendre que tal principi no esgotava les possibilitats de tarifació de l’ús de l’aigua.
Descartat aquest argument pel TJUE, el Suprem tampoc va objectar la seva finalitat recaptatòria.
Tot i això, pel clar excés comès pel Govern en aprovar el Reial Decret 198/2015, el fracàs dels al·legats relatius a la inconstitucionalitat i a la infracció del Dret europeu no ha impedit que finalment s’estimi el recurs.
Pel seu “clamorós ultra vires” s’ha anul·lat la disposició transitòria segona i la disposició addicional primera, segon paràgraf, del Reial Decret 198/2015, el que resulta suficient perquè la recaptació del cànon hidroelèctric no tingui suficient cobertura jurídica i pugui sol·licitar-se la devolució del pagat.
Amb l’anul·lació de la disposició transitòria 2a del RD 198/2015, el Tribunal Suprem veta l’aplicació del tribut de manera retroactiva a l’exercici 2013 i 2014; però en invalidar la disposició addicional primera, l’anul·lació es projecta per a la major part de subjectes gravats a la resta dels exercicis. El que disposava aquesta disposició de manera literal era el següent:
“D’acord amb el que recull la disposició transitòria primera de la Llei 15/2012, de 27 de desembre, l’Administració competent en cada cas revisarà per a la seva adaptació les concessions administratives que facultin en l’actualitat cada un dels aprofitaments hidroelèctrics que estaven vigents a l’entrada en vigor de la llei citada, per a adaptar-les a les previsions contingudes en l’article 112 bis del text refós de la Llei d’Aigües, dotant als departaments i organismes encarregats de la suficiència de mitjans humans i materials per a portar a terme tal revisió. No obstant això, els que fossin concessionaris d’aprofitaments hidroelèctrics a l’entrada en vigor de la citada llei, estaran obligats al pagament del cànon per utilització de les aigües continentals per a la producció d’energia hidroelèctrica des de l’1 de gener de 2013. En tant aquestes concessions siguin revisades i s’estableixin entre les seves condicions els terminis per a l’exigència del pagament del cànon, s’aplicaran les previsions contingudes en l’article 10 i en la disposició transitòria segona.”
L’anul·lació d’aquest segon paràgraf determina que el pagament del cànon deixa de ser obligatori per no haver-se produït el pressupost per a la seva exigibilitat: la revisió dels corresponents títols concessionals. El que sosté el Tribunal Suprem és que el precepte “no es limita a fixar una regla de simple meritació, això és, la previsió del moment en què esdevé el fet imposable, sinó que també incorpora el sotmetiment a la condició legal o condictio iuris, expressada en el que resulti dels terminis que s’assenyalin en les condicions de la concessió o autorització. D’aquesta declaració cal inferir que no és exigible el cànon fins a la revisió de les concessions prèvies o l’atorgament de les noves. La mateixa estructura de la taxa, basada en el valor de la producció, que ha de quantificar-se de conformitat amb els usos i intensitats d’ús permeses per la concessió, com a títol habilitant, així ho imposa de manera inexorable. En qualsevol cas, el sentit de la norma està clar i no admet interpretacions extensives com la que propicia el reglament. En particular, la llei no estableix la meritació en una data fixa o determinada.”
En definitiva, està oberta la via per a reclamar la devolució de les liquidacions abonades, ja que indiscutiblement procedeix la devolució dels exercicis que encara no hagin prescrit.
_____________________
¹ Sentències del TS de 19 d’abril de 2021 (Ref. BOE-A-2021-9381 i Ref. BOE-A-2021-9382); de 15 d’abril de 2021 (Ref. BOE-A-2021-9815); de 16 d’abril de 2021 (Ref. BOE-A-2021-9816); de 19 d’abril de 2021 (Ref. BOE-A-2021-10030); de 21 d’abril de 2021 (Ref. BOE-A-2021-10031); de 21 d’abril de 2021 (Ref. BOE-A-2021-10256); de 29 d’abril de 2021 (Ref. BOE-A-2021-10257).