El reequilibrio de los contratos públicos ante la exponencial subida de los costes de su ejecución

El incremento del coste de las materias primas, consecuencia de la recuperación de la economía tras la crisis sanitaria producida por el Covid-19 y de la subida del precio del combustible y de la electricidad, llevó en marzo de 2022 al Estado (Real Decreto-Ley 3/2022, de 1 de marzo) así como a algunas Comunidades Autónomas, a aprobar con urgencia un régimen extraordinario de revisión de precios. Con este régimen, se trataba de asegurar la ejecución de determinados contratos públicos, ante la imposibilidad de los contratistas de asumir unos costes que no podían prever en el momento de la formalización de sus contratos y el carácter restrictivo del régimen ordinario de revisión de precios previsto en la Ley de Contratos del Sector Público.

Las medidas adoptadas, sin embargo, han sido objeto de crítica, entre otras cosas, porque su ámbito de aplicación, siempre limitado, se ciñe a los contratos de obras y al precio de los materiales fijados en listas aprobadas por el Gobierno. En algunas CCAA, el régimen estatal se ha ampliado a otros contratos, pero, en cualquier caso, la solución normativa específica -y desigual entre Comunidades Autónomas- sigue siendo insuficiente.

Ante esta situación, ¿existen soluciones que permitan resolver las situaciones de grave desequilibrio económico en que se puedan encontrar los contratos que han quedado al margen del ámbito de aplicación de este régimen excepcional?

En abstracto, y según las reglas de juego de la contratación pública, hay dos posibles alternativas para la corrección del desequilibrio: la legal y la judicial. Ambas presentan dificultades y, desde luego, las dos pasan por la prueba del desequilibrio extraordinario.

El mecanismo legal consistiría en la modificación del contrato prevista en el art. 205.2 b) de la Ley de Contratos del Sector Público, precisamente, para los supuestos en los que la necesidad de modificar el contrato deriva de “circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato”.

Esta vía fue aceptada por el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 38/2020 de 30 de diciembre dictado para corregir situaciones de desequilibrio planteadas durante el COVID-19. Este informe es interesante porque, pese a excluir que el incremento de precios sea un supuesto de fuerza mayor (se refiere al incremento del coste de la importación de áridos como consecuencia de las medidas dictadas para luchar contra el COVID-19), admite la modificación del precio del contrato por aplicación del art. 205 b) citado.

Sin embargo, no es seguro que las Administraciones contratantes vayan a aceptar este mecanismo: una Resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales nº 436/2022, de 7 de abril, ha descartado que las modificaciones previstas por el art. 205.b) LCSP puedan referirse también al precio. El Tribunal Central se apoya en una previa sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2017 (recurso núm. 2580/2015), que entendió que la modificación admitida por dicho precepto ha de referirse necesariamente a las prestaciones que tiene que llevar a cabo el contratista para la Administración, no a su precio, que constituye un elemento esencial del mismo.

También en sentido negativo, se ha pronunciado el Informe 10/2021, de 29 de noviembre, del Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

El segundo mecanismo que puede servir para reequilibrar los contratos consiste en la aplicación la doctrina de origen civil del riesgo imprevisible o cláusula “rebuc sic stantibus”. Esta doctrina, de creación jurisprudencial, se aplica muy restrictivamente cuando se trata de contratos públicos: los contratistas han de acreditar una quiebra radical del equilibrio económico del contrato, no siendo suficiente con que su beneficio sea menor de lo esperado. Asimismo, el contratista ha de demostrar que esta ruptura es consecuencia de circunstancias o hechos de carácter extraordinario y racionalmente imprevisibles y que, por tanto, exceden de la normal " alea " del contrato (STS de 9 de septiembre de 2020, recurso núm. 2394/2016).

Ciertamente existen precedentes de su aplicación en supuestos de incremento exponencial de precios. Pueden verse, en este sentido, los pronunciamientos del Tribunal Supremo relativos a la subida de precios de los ligantes asfálticos (STS de 16 de septiembre de 1988, recurso núm. 5049/1983; STS de 19 de enero de 1998, recurso núm. 1290/1990, entre otras), si bien a partir de los años 2000, la jurisprudencia consideró que tras liberación de precios del petróleo el riesgo de incremento de los precios de estos productos era previsible (en este sentido, la STS de 25 de abril de 2008, recurso núm. 5038/2006).

La calificación del actual incremento de precios como riesgo imprevisible no debería suponer un problema ya que el propio legislador estatal en la exposición de motivos del Decreto-Ley 3/2022, de 1 de marzo reconoce que el incremento de “determinados precios” es una “circunstancia extraordinaria, excepcional e imprevisible” que excede del riesgo y ventura que el contratista ha de soportar. Ahora bien, parece claro que esta consideración no se puede generalizarse para todos los precios, como ya se ha advertido en algún informe (puede verse el informe 10/2021, de 29 de noviembre, del Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha).

Por eso, para que una eventual reclamación basada en el riesgo imprevisible prospere, es imprescindible que pueda acreditarse la quiebra del equilibrio económico del contrato. Ante la ausencia de criterios objetivos establecidos legal o jurisprudencialmente, si existe o no esta ruptura, habrá de determinarse caso a caso (en este sentido, la STS de 27 de diciembre de 1990, recurso núm. 700/1988 y la STS de 16 de junio de 2009, recurso núm. 4555/2007). Al efecto, antes de plantear cualquier reclamación, se deberá analizar el incremento de los precios específicos de ese contrato y su peso en la retribución del contratista.

Por otra parte, es dudoso que pueda hablarse de imprevisibilidad en contratos formalizados a partir del 2021, cuando la subida de precios ya era una realidad, si bien la incertidumbre sobre su evolución continua en la actualidad. Lo cierto es que las noticias se han hecho eco de que muchas licitaciones están quedado desiertas, debido a la falta de previsión de medidas que aseguren el equilibrio económico del contrato, hecho que amenaza a la ejecución de contratos financiados con fondos europeos.

En definitiva, en un contexto de incertidumbre económica como el actual, hace falta diálogo y flexibilidad por parte de los órganos de contratación. Diálogo para la búsqueda conjunta de soluciones con sus contratistas y flexibilidad para que, respetando las reglas de inmutabilidad del contrato y de equilibrio económico, se saque adelante su ejecución sin que ello suponga la ruina del contratista. Si esto falla, al contratista no le quedará más remedio que plantear la resolución del contrato. Este escenario puede conducir a una situación en la que todos pierdan pues, por un lado, es probable que el contratista no pueda unilateralmente abandonar la prestación, ya que se enfrentaría entonces a una probable reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual. Y, por otro, la Administración acaso tendrá que volver a contratar la prestación, posiblemente a un coste superior y en perjuicio del interés público.

Silvia Lorenzo