El reequilibri dels contractes públics davant l’exponencial pujada de les despeses d’execució
L'increment del cost de les matèries primeres, conseqüència de la recuperació de l'economia després de la crisi sanitària produïda per la Covid-19 i de la pujada del preu del combustible i de l'electricitat, va portar el març del 2022 a l'Estat (Reial Decret-Llei 3/2022, d'1 de març) així com a algunes comunitats autònomes, a aprovar amb urgència un règim extraordinari de revisió de preus. Amb aquest règim, es tractava d'assegurar l'execució de determinats contractes públics, davant de la impossibilitat dels contractistes d'assumir uns costos que no podien preveure en el moment de la formalització dels seus contractes i el caràcter restrictiu del règim ordinari de revisió de preus previst a la Llei de Contractes del Sector Públic.
Les mesures adoptades, però, han estat objecte de crítica, entre altres coses, perquè el seu àmbit d'aplicació, sempre limitat, se cenyeix als contractes d'obres i al preu dels materials fixats a llistes aprovades pel Govern. En algunes comunitats autònomes, el règim estatal s'ha ampliat a altres contractes, però, en qualsevol cas, la solució normativa específica -i desigual entre comunitats autònomes- continua sent insuficient.
Davant d'aquesta situació, hi ha solucions que permetin resoldre les situacions de greu desequilibri econòmic en què es puguin trobar els contractes que han quedat al marge de l'àmbit d'aplicació d'aquest règim excepcional?
En abstracte, i segons les regles de joc de la contractació pública, hi ha dues possibles alternatives per a la correcció del desequilibri: la legal i la judicial. Totes dues presenten dificultats i, per descomptat, totes dues passen per la prova del desequilibri extraordinari.
El mecanisme legal consistiria en la modificació del contracte prevista a l'art. 205.2 b) de la Llei de Contractes del Sector Públic, precisament, per als supòsits en què la necessitat de modificar el contracte deriva de “circumstàncies sobrevingudes i que fossin imprevisibles en el moment en què va tenir lloc la licitació del contracte”.
Aquesta via va ser acceptada per l’informe de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de l’Estat 38/2020, de 30 de desembre dictat per corregir situacions de desequilibri plantejades durant la COVID-19. Aquest informe és interessant perquè, malgrat excloure que l'increment de preus sigui un supòsit de força major (es refereix a l'increment del cost de la importació d'àrids com a conseqüència de les mesures dictades per lluitar contra la COVID-19), admet la modificació del preu del contracte per aplicació de l'art. 205 b) citat.
No obstant això, no és segur que les administracions contractants acceptin aquest mecanisme: una Resolució del Tribunal Central de Recursos Contractuals núm. 436/2022, de 7 d'abril, ha descartat que les modificacions previstes per l'art. 205.b) LCSP puguin referir-se també al preu. El Tribunal Central es recolza en una prèvia sentència del Tribunal Suprem de 27 de novembre de 2017 (recurs núm. 2580/2015), que va entendre que la modificació admesa per aquest precepte s'ha de referir necessàriament a les prestacions que ha de dur a terme contractista per a l'Administració, no al seu preu, que en constitueix un element essencial.
També en sentit negatiu, s'ha pronunciat l'Informe 10/2021, del 29 de novembre, del Ple de la Junta Central de Contractació de l'Administració de la Junta de Comunitats de Castella-la Manxa.
El segon mecanisme que pot servir per reequilibrar els contractes consisteix a aplicar la doctrina d'origen civil del risc imprevisible o clàusula “rebuc sic stantibus”. Aquesta doctrina, de creació jurisprudencial, s'aplica molt restrictivament quan es tracta de contractes públics: els contractistes han d'acreditar un trencament radical de l'equilibri econòmic del contracte, i no és suficient que el benefici sigui menor del que s'esperava. Així mateix, el contractista ha de demostrar que aquesta ruptura és conseqüència de circumstàncies o fets de caràcter extraordinari i racionalment imprevisibles i que, per tant, excedeixen de la normal « alea » del contracte (STS de 9 de setembre de 2020, recurs núm. 2394 /2016).
Certament, hi ha precedents de la seva aplicació en supòsits d'increment exponencial de preus. Poden veure's, en aquest sentit, els pronunciaments del Tribunal Suprem relatius a la pujada de preus dels lligants asfàltics (STS de 16 de setembre de 1988, recurs núm. 5049/1983; STS de 19 de gener de 1998, recurs núm. 1290 /1990, entre d'altres), si bé a partir dels anys 2000, la jurisprudència va considerar que després d'alliberar els preus del petroli, el risc d'increment dels preus d'aquests productes era previsible (en aquest sentit, la STS de 25 d'abril de 2008, recurs número 5038/2006).
La qualificació de l'actual increment de preus com a risc imprevisible no hauria de suposar un problema ja que el propi legislador estatal en l'exposició de motius del Decret llei 3/2022, d'1 de març reconeix que l'increment de “determinats preus” és una “circumstància extraordinària, excepcional i imprevisible” que excedeix del risc i la ventura que el contractista ha de suportar. Ara bé, sembla clar que aquesta consideració no es pot generalitzar per a tots els preus, com ja s'ha advertit en algun informe (es pot veure l'informe 10/2021, de 29 de novembre, del Ple de la Junta Central de Contractació de l'Administració de la Junta de Comunitats de Castella-la Manxa).
Per això, perquè una reclamació eventual basada en el risc imprevisible prosperi, és imprescindible que es pugui acreditar la ruptura de l'equilibri econòmic del contracte. Davant l'absència de criteris objectius establerts legalment o jurisprudencialment, si existeix o no aquesta ruptura, caldrà determinar cas a cas (en aquest sentit, la STS de 27 de desembre de 1990, recurs núm. 700/1988 i la STS de 16 de juny de 2009, recurs número 4555/2007). A aquest efecte, abans de plantejar qualsevol reclamació, caldrà analitzar l'increment dels preus específics d'aquest contracte i el pes en la retribució del contractista.
D'altra banda, és dubtós que es pugui parlar d'imprevisibilitat en contractes formalitzats a partir del 2021, quan la pujada de preus ja era una realitat, si bé la incertesa sobre la seva evolució continua actualment. Certament, les notícies s'han fet ressò de que moltes licitacions estan quedant desertes, a causa de la manca de previsió de mesures que assegurin l'equilibri econòmic del contracte, fet que amenaça l'execució de contractes finançats amb fons europeus.
En definitiva, en un context d'incertesa econòmica com l'actual, cal diàleg i flexibilitat per part dels òrgans de contractació. Diàleg per a la cerca conjunta de solucions amb els seus contractistes i flexibilitat perquè, respectant les regles d'immutabilitat del contracte i d'equilibri econòmic, es tiri endavant l'execució sense que això suposi la ruïna del contractista. Si això falla, al contractista no li queda més remei que plantejar la resolució del contracte. Aquest escenari pot conduir a una situació en què tots perdin, doncs, d'una banda, és probable que el contractista no pugui unilateralment abandonar la prestació, ja que s'enfrontaria llavors a una probable reclamació de danys i perjudicis per incompliment contractual. I, de l'altra, l'Administració haurà de tornar a contractar la prestació, possiblement a un cost superior i en perjudici de l'interès públic.