Riesgos vinculados a criterios medioambientales y sociales más estrictos en la contratación pública

Los criterios medioambientales y sociales de la contratación pública se han asentado como potente herramienta para la consecución de objetivos de interés público. En particular, se atribuye a la contratación pública ecológica un relevante papel para promover la transición ecológica y frenar el cambio climático. No en vano, el poder adquisitivo de las autoridades públicas representa el 14 % del PIB de la UE y la compra pública estratégica supone un importante motor de la demanda de productos y servicios ecológicamente sostenibles.

Sin embargo, la voluntad de trasladar criterios medioambientales y sociales a las licitaciones presenta algunos claroscuros, puesto que puede afectar a los criterios generales que rigen la contratación y restar agilidad al tráfico económico. Antes de entrar a analizarlos, primeramente conviene precisar qué se entiende por “contratación pública ecológica” para posteriormente exponer de manera sucinta como están regulados en nuestro ordenamiento jurídico estos criterios.

Así pues, y en primer lugar, por contratación pública ecológica cabe entender aquella contratación que, frente al tradicional criterio del coste económico, también tenga en cuenta o impulse objetivos beneficiosos para toda la sociedad –principalmente de carácter medioambiental o social- desde un planteamiento basado en aprovechar sinergias para impulsar la sostenibilidad en sus distintas dimensiones (económica, social y medioambiental).

En segundo lugar, es preciso analizar como encajan los criterios medioambientales y sociales en el actual marco normativo. En este sentido, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP, en adelante) es la norma que sirve de estructura básica para todo el sistema legal español de contratación pública. Entre muchas otras, la LCSP recoge la obligación, en su artículo 1.3, de incorporar en todo procedimiento de contratación, y siempre que guarde relación con el objeto del contrato, criterios sociales y medioambientales.

Esta obligación es aplicable para todas las tipologías de contratos previstas en la LCSP (contratos de obras, de servicios, de concesión de servicios y de suministros) así como para todos los procedimientos contractuales (abiertos, restringidos, negociados, de asociación por innovación, sujetos a regulación armonizada y contratos menores). Ahora bien: para que se puedan incluir estos criterios medioambientales y sociales, estos deben de estar necesariamente vinculados con el objeto del contrato (art. 145.6.A).

La LCSP permite introducir los criterios ambientales y sociales a lo largo de las diversas fases del proceso de contratación, desde la fase de preparación hasta la fase de ejecución. A modo de ejemplo, los criterios se pueden introducir en el momento de redactar los pliegos de condiciones particulares y prescripciones técnicas, en la fase de preparación del contrato,  o posteriormente, en la fase de ejecución, mediante el establecimiento de condiciones especiales –previamente indicadas en los pliegos- de ejecución de carácter medioambiental o social.

Ahora bien, actualmente se advierte una tendencia a imponer criterios medioambientales y sociales excesivamente estrictos. Tendencia sobre la que cabría reflexionar, en la medida en que puede derivar en una serie de perjuicios contrarios al espíritu de la LCSP. A saber:

• En primer lugar, puede suponer una reducción de la libre competencia, en la medida en que las barreras de acceso para participar en la licitación, son más elevadas para los licitadores potenciales.

A modo de ejemplo, cabe traer a colación la reciente Sentencia núm. 215/2022 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (núm. de recurso 626/2018), dictada siguiendo la interpretación dada, con efectos prejudiciales, por el TJUE en la sentencia de 6 de octubre de 2021 (C-589/19).  

En la sentencia, el Tribunal declara la nulidad del Acuerdo de 15 de mayo de 2018 por el cual la Diputación Foral de Guipúzcoa establecía la reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de los contratos (en el marco de programas de empleo protegidos) a favor de los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social, excluyendo los de iniciativa empresarial.

Fundamenta su decisión en el hecho que la normativa interna española “comporta efectos señaladamente restrictivos a la participación de los centros especiales de empleo de iniciativa empresarial en la contratación pública”.

En el mismo sentido se pronunciaba la Sentencia del TJUE, en la que se recordaba que la finalidad última del principio de igualdad de trato es la de garantizar una competencia efectiva entre licitadores:

“En el ámbito del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos, el principio de igualdad de trato […], significa, en particular, que los licitadores deben encontrarse en igualdad de condiciones en el momento en que preparan sus ofertas y pretende favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una contratación pública.

Por lo tanto, el pronunciamiento judicial deja patente que el establecimiento de regímenes y/o criterios muy estrictos puede incurrir en un riesgo ya no de restringir (vulnerando por tanto el principio de la libre concurrencia) sino de prácticamente imposibilitar el acceso a la contratación pública.

• En segundo lugar, puede derivar en un encarecimiento del producto o servicio ofertado, al requerir este de medidas adicionales en su respectivo proceso productivo como respuesta a las exigencias medioambientales de los pliegos, que suelen repercutir en el consumidor final.

Como ejemplo de criterios de adjudicación que limitan artificialmente la competencia, también hallamos la Resolución nº. 365/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la que se estima parcialmente la pretensión del recurrente y se anula el criterio de adjudicación, en el marco de un contrato de suministro de somatropina inyectable, consistente en que la empresa licitadora disponga de un sistema de gestión medioambiental que acredite compromisos medioambientales.

• En tercer lugar, las exigencias de implementar criterios ecológicos pueden derivar en una dificultad añadida para redactar los pliegos de condiciones particulares y de prescripciones técnicas.

Este hecho, aparentemente inofensivo, en realidad puede desembocar en una ralentización considerable del tráfico jurídico-económico así como en una fuente de litigiosidad (como consecuencia de criterios de adjudicación oscuros o pliegos repletos de conceptos jurídicos indeterminados, por ejemplo).

En conclusión: no es oro verde todo lo que reluce, y si bien la finalidad de los criterios medioambientales y sociales prevista en la LCSP es bienintencionada (se dice, en el artículo 1.3, que “su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos”) recurrir irreflexivamente a ellos puede limitar la libre competencia y restar agilidad a las licitaciones.

Joan Coronado Ramos