Riscs vinculats a criteris mediambientals i socials més estrictes en la contractació pública
Els criteris mediambientals i socials de la contractació pública s' han assentat com a potent eina per a la consecució d' objectius d' interès públic. En particular, s' atribueix a la contractació pública ecològica un rellevant paper per promoure la transició ecològica i frenar el canvi climàtic. No en va, el poder adquisitiu de les autoritats públiques representa el 14 % del PIB de la UE i la compra pública estratègica suposa un important motor de la demanda de productes i serveis ecològicament sostenibles.
Tanmateix, la voluntat de traslladar criteris mediambientals i socials a les licitacions presenta alguns clarobscurs, ja que pot afectar els criteris generals que regeixen la contractació i restar agilitat al trànsit econòmic. Abans d'entrar a analitzar-los, primerament convé precisar què s'entén per "contractació pública ecològica" per posteriorment exposar de manera succinta com estan regulats en el nostre ordenament jurídic aquests criteris.
Així doncs, i en primer lloc, per contractació pública ecològica cal entendre aquella contractació que, enfront del tradicional criteri del cost econòmic, també tingui en compte o impulsi objectius beneficiosos per a tota la societat –principalment de caràcter mediambiental o social- des d'un plantejament basat en aprofitar sinergies per impulsar la sostenibilitat en les seves diferents dimensions (econòmica, social i mediambiental).
En segon lloc, cal analitzar com encaixen els criteris mediambientals i socials en l' actual marc normatiu. En aquest sentit, la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic (LCSP, en endavant) és la norma que serveix d'estructura bàsica per a tot el sistema legal espanyol de contractació pública. Entre moltes altres, la LCSP recull l' obligació, en el seu article 1.3, d' incorporar en tot procediment de contractació, i sempre que guardi relació amb l' objecte del contracte, criteris socials i mediambientals.
Aquesta obligació és aplicable per a totes les tipologies de contractes previstes a la LCSP (contractes d'obres, de serveis, de concessió de serveis i de subministraments) així com per a tots els procediments contractuals (oberts, restringits, negociats, d'associació per innovació, subjectes a regulació harmonitzada i contractes menors). Ara bé: perquè es puguin incloure aquests criteris mediambientals i socials, aquests han d'estar necessàriament vinculats amb l'objecte del contracte (art. 145.6.A).
La LCSP permet introduir els criteris ambientals i socials al llarg de les diverses fases del procés de contractació, des de la fase de preparació fins a la fase d' execució. A tall d'exemple, els criteris es poden introduir en el moment de redactar els plecs de condicions particulars i prescripcions tècniques, en la fase de preparació del contracte, o posteriorment, en la fase d'execució, mitjançant l'establiment de condicions especials –prèviament indicades en els plecs- d'execució de caràcter mediambiental o social.
Ara bé, actualment s' adverteix una tendència a imposar criteris mediambientals i socials excessivament estrictes. Tendència sobre la qual caldria reflexionar, en la mesura que pot derivar en una sèrie de perjudicis contraris a l' esperit de la LCSP. A saber:
- En primer lloc, pot suposar una reducció de la lliure competència, en la mesura que les barreres d'accés per participar en la licitació, són més elevades per als licitadors potencials.
A tall d'exemple, cal portar a col·lació la recent Sentència núm. 215/2022 del Tribunal Superior de Justícia del País Basc (núm. de recurs 626/2018), dictada seguint la interpretació donada, amb efectes prejudicials, pel TJUE en la sentència de 6 d'octubre de 2021 (C-589/19).
En la sentència, el Tribunal declara la nul·litat de l'Acord de 15 de maig de 2018 pel qual la Diputació Foral de Guipúscoa establia la reserva del dret a participar en els procediments d'adjudicació dels contractes (en el marc de programes d'ocupació protegits) a favor dels Centres Especials de Treball d'iniciativa social, excloent-hi els d' iniciativa empresarial.
Fonamenta la seva decisió en el fet que la normativa interna espanyola "comporta efectes assenyaladament restrictius a la participació dels centres especials de treball d'iniciativa empresarial en la contractació pública".
En el mateix sentit es pronunciava la Sentència del TJUE, en la qual es recordava que la finalitat última del principi d' igualtat de tracte és la de garantir una competència efectiva entre licitadors:
"En l'àmbit del Dret de la Unió en matèria de contractes públics, el principi d'igualtat de tracte […], significa, en particular, que els licitadors han de trobar-se en igualtat de condicions en el moment en què preparen les seves ofertes i pretén afavorir el desenvolupament d'una competència sana i efectiva entre les empreses que participen en una contractació pública.
Per tant, el pronunciament judicial deixa palès que l'establiment de règims i/o criteris molt estrictes pot incórrer en un risc ja no de restringir (vulnerant per tant el principi de la lliure concurrència) sinó de pràcticament impossibilitar l'accés a la contractació pública.
- En segon lloc, pot derivar en un encariment del producte o servei ofert, en requerir aquest de mesures addicionals en el seu respectiu procés productiu com a resposta a les exigències mediambientals dels plecs, que solen repercutir en el consumidor final.
Com a exemple de criteris d' adjudicació que limiten artificialment la competència, també trobem la Resolució núm. 365/2021 del Tribunal Administratiu Central de Recursos Contractuals, en la qual s'estima parcialment la pretensió del recurrent i s'anul·la el criteri d'adjudicació, en el marc d'un contracte de subministrament de somatropina injectable, consistent en el fet que l'empresa licitadora disposi d'un sistema de gestió mediambiental que acrediti compromisos mediambientals.
- En tercer lloc, les exigències d' implementar criteris ecològics poden derivar en una dificultat afegida per redactar els plecs de condicions particulars i de prescripcions tècniques.
Aquest fet, aparentment inofensiu, en realitat pot desembocar en un alentiment considerable del tràfic jurídic-econòmic així com en una font de litigiositat (com a conseqüència de criteris d'adjudicació obscurs o plecs replets de conceptes jurídics indeterminats, per exemple).
En conclusió: no és or verd tot el que llueix, i si bé la finalitat dels criteris mediambientals i socials prevista a la LCSP és benintencionada (es diu, a l'article 1.3, que "la seva inclusió proporciona una millor relació qualitat-preu en la prestació contractual, així com una major i millor eficiència en la utilització dels fons públics") recórrer irreflexivament a ells pot limitar la lliure competència i restar agilitat a les licitacions.