La libertad de la Administración para fijar los intereses de demora en los contratos públicos. Las sentencias del TS de 29 de octubre y de 14 de noviembre de 2018.

La cuestión de si la Administración, a través de la documentación contractual, puede establecer un interés de demora distinto al que prevé la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (Ley 3/2004) ha generado cierta controversia en la doctrina y la jurisprudencia.

La normativa de contratación pública remite a la Ley 3/2004 el tipo de interés aplicable en caso de pago tardío del precio de un contrato por la Administración (así lo prevé actualmente el art. 198.4 LCSP). No obstante, esta remisión a la Ley 3/2004 no debe interpretarse actualmente en el sentido de que permita a la Administración fijar (pactar) a través del Pliego un tipo de interés distinto al que establece el art. 7.2 de la Ley 3/2004.

A pesar de que la Ley 3/2004 prevé con carácter preferente la aplicación del tipo de interés que resulte del contrato (art. 7.1), y sólo en defecto de pacto dispone la aplicación del tipo de interés establecido en su art. 7.2 (“la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más ocho puntos porcentuales”), la misma Ley indica expresamente, desde su reforma por la Ley 17/2014, que la modificación del interés de demora no es aplicable a las operaciones comerciales realizadas con la Administración (art. 9.1). Por tanto, resulta claro que actualmente el órgano de contratación no puede establecer en la documentación contractual un interés de demora distinto al del art. 7.2 de la Ley 3/2004.

Ello no queda afectado por las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2018 (recurso de casación 3671/2017) y de 14 de noviembre de 2018 (recurso de casación 4753/2017), que, no obstante, sí perfilan una solución distinta para los contratos adjudicados previamente a la reforma de la Ley 3/2004 por la Ley 17/2014.

El TS, en las sentencias referidas, ha declarado la conformidad a Derecho de determinadas cláusulas de Pliegos anteriores a 2014 que establecían un tipo de interés de demora muy reducido para la Administración contratante, considerando que dicha libertad de pactos derivaba de la propia Directiva 2000/35/CE (arts. 3.1.d y 5.2) –transpuesta a través de la Ley 3/2004-, que no había sido limitada a nivel interno hasta la aprobación de la referida Ley 17/2014, y que las recurrentes además habían aceptado los Pliegos al presentar ofertas.

Se trata, en todo caso, de una interpretación discutible, que otorga poco peso a los principios que rigen la contratación pública y a los objetivos de lucha contra la morosidad de las Administraciones Públicas. Y es que, de hecho, la reforma de la Ley 17/2014, según su Exposición de Motivos, pretendía únicamente “aclarar” el régimen aplicable a las Administraciones, por lo que dicho régimen ya debía entenderse implícito en la versión inicial de la Ley 3/2004.

Así lo pone de manifiesto el voto particular que formula el Magistrado Pablo Lucas Murillo de la Cueva a ambas sentencias, considerando que la libertad de pactos de la Administración debe quedar en todo caso limitada por la prohibición de establecer cláusulas abusivas, y que por ello las citadas cláusulas deberían haber sido declaradas nulas. Interpretación que también había sido sostenida, entre otros, por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 5/05, de 11 de marzo; por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sentencia de 6 de abril de 2011; o por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su Sentencia de 3 de junio de 2013.

En todo caso, las sentencias comentadas no cuestionan el régimen de los intereses de demora aplicables a los contratos públicos posteriores a 2014. Sin embargo, sí introducen una cierta inseguridad jurídica y casuismo respecto a los contratos anteriores a 2014, habiendo perdido el TS la oportunidad de establecer un régimen uniforme para todos los contratos públicos, que tuviera en cuenta la posición desigual del contratista frente a la Administración y la necesidad de erradicar las prácticas abusivas de la misma.