La llibertat de l'Administració per a fixar els interessos de demora en els contractes públics. Les sentències del TS de 29 d'octubre i de 14 de novembre de 2018.
La qüestió de si l'Administració, a través de la documentació contractual, pot establir un interès de demora diferent a aquell que preveu la Llei 3/2004, de 29 de desembre, per la qual s'estableixen mesures de lluita contra la morositat en les operacions comercials (Llei 3/2004) ha generat certa controvèrsia en la doctrina i la jurisprudència.
La normativa de contractació pública remet a la Llei 3/2004 el tipus d'interès aplicable en cas de pagament del preu d'un contracte amb retard per l'Administració (així ho preveu actualment l'art. 198.4 LCSP). No obstant això, aquesta remissió a la Llei 3/2004 no s'ha d'interpretar actualment en el sentit que permeti a l'Administració fixar (pactar) a través del Plec un tipus d'interès diferent d’aquell que estableix l'art. 7.2 de la Llei 3/2004.
Tot i que la Llei 3/2004 preveu amb caràcter preferent l'aplicació del tipus d'interès que resulti del contracte (art. 7.1), i només en defecte de pacte disposa l'aplicació del tipus d'interès establert a l'art. 7.2 ("la suma del tipus d'interès aplicat pel Banc Central Europeu a la seva més recent operació principal de finançament efectuada abans del primer dia del semestre natural de què es tracti més vuit punts percentuals"), la mateixa Llei indica expressament, des de la seva reforma per la Llei 17/2014, que la modificació de l'interès de demora no és aplicable a les operacions comercials realitzades amb l'Administració (art. 9.1). Per tant, resulta clar que actualment l'òrgan de contractació no pot establir en la documentació contractual un interès de demora diferent al de l'art. 7.2 de la Llei 3/2004.
Això no queda afectat per les sentències del Tribunal Suprem de 29 d'octubre de 2018 (recurs de cassació 3671/2017) i de 14 de novembre de 2018 (recurs de cassació 4753/2017), que, no obstant, sí que perfilen una solució diferent per als contractes adjudicats prèviament a la reforma de la Llei 3/2004 per la Llei 17/2014.
El TS, en les sentències referides, ha declarat la conformitat a Dret de determinades clàusules de Plecs anteriors a 2014 que establien un tipus d'interès de demora molt reduït per a l'Administració contractant, considerant que aquesta llibertat de pactes derivava de la mateixa Directiva 2000/35/CE (arts. 3.1.d i 5.2) –transposada a través de la Llei 3/2004-, que no havia estat limitada a nivell intern fins l'aprovació de la referida Llei 17/2014, i que les recurrents a més havien acceptat els plecs en presentar ofertes.
Es tracta, en tot cas, d'una interpretació discutible, que atorga poc pes als principis que regeixen la contractació pública i als objectius de lluita contra la morositat de les Administracions Públiques. I és que, de fet, la reforma de la Llei 17/2014, segons la seva Exposició de Motius, pretenia únicament "aclarir" el règim aplicable a les Administracions, per la qual cosa aquest règim ja s’havia d'entendre implícit en la versió inicial de la Llei 3/2004.
Així ho posa de manifest el vot particular que formula el magistrat Pablo Lucas Murillo de la Cova a ambdues sentències, considerant que la llibertat de pactes de l'Administració ha de quedar en tot cas limitada per la prohibició d'establir clàusules abusives, i que per això les esmentades clàusules haurien d'haver estat declarades nul·les. Interpretació que també havia estat sostinguda, entre d'altres, per la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de l'Estat, en el seu Informe 5/05, d’11 de març; pel Tribunal Superior de Justícia de Madrid, en la Sentència de 6 d'abril de 2011; o pel Tribunal Superior de Justícia d'Andalusia, en la Sentència de 3 de juny de 2013.
En tot cas, les sentències comentades no qüestionen el règim dels interessos de demora aplicables als contractes públics posteriors a 2014. Tanmateix, sí que introdueixen una certa inseguretat jurídica i casuisme respecte els contractes anteriors a 2014, havent perdut el TS l'oportunitat d'establir un règim uniforme per a tots els contractes públics, que tingués en compte la posició desigual del contractista davant l'Administració i la necessitat d'eradicar les seves pràctiques abusives.