Se ha publicado en el BOE de 30 de enero de 2018 la “Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, por la que se fijan los tributos y recargos considerados a efectos de los suplementos territoriales y se desarrolla el mecanismo para obtener la información necesaria para la fijación de los suplementos territoriales en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013”. Esta Orden es la respuesta del MINETAD (Ministerio de Energía, Turismo y Agencia Digital) al requerimiento del Tribunal Supremo por el que se le intimaba a ejecutar sus sentencias de 11 de junio de 2014 y de 22 de septiembre de 2016 en un plazo de 3 meses (Autos de 10 de marzo de 2017 y de 5 de junio de 2017).

Las citadas sentencias anularon parcialmente las Órdenes que establecieron los peajes de acceso del año 2013 (Orden IET/221/2013, de 23 de enero y Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto) por no incorporar los suplementos territoriales que exigía la entonces en vigor Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en su art. 17.4. Concretamente, dicho precepto, en su redacción dada por el art. 38 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, establecía que “En caso de que las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico fueran gravadas, directa o indirectamente, con tributos propios de las Comunidades Autónomas o recargos sobre tributos estatales, al peaje de acceso se le incluirá un suplemento territorial que cubrirá la totalidad del sobrecoste provocado por ese tributo o recargo y que deberá ser abonado por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de la respectiva Comunidad Autónoma”. Pese a que el Tribunal Constitucional, mediante su sentencia núm. 136/2015, de 11 de junio de 2015, declaró la inconstitucionalidad y nulidad del citado art. 38 por no concurrir la extraordinaria y urgente necesidad justificativa de la modificación del art. 17.4 por la vía de la legislación de urgencia, el Tribunal Supremo (Auto de 23 de febrero de 2016) no apreció imposibilidad de ejecutar las sentencias anulatorias de las Órdenes de peajes del 2013 y reprochó a la Administración que desde su sentencia de 11 de junio de 2014 había transcurrido un año hasta que se dictó la sentencia del Tribunal Constitucional, periodo durante el cual la Administración no había realizado las actuaciones tendentes al cumplimiento del fallo pese a que se le había requerido para ello. En el BOE de 26 de enero de 2017 se publicó la “Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013”, que daba un cumplimiento parcial a las citadas sentencias. La propia Exposición de motivos de la Orden reconoce que ésta es incompleta puesto que sólo se refiere a los suplementos territoriales de determinadas Comunidades Autónomas y respecto a los que regula, la información de la que se dispone, se afirma, tampoco es completa. La citada Orden preveía que, a medida que la información recibida lo permitiera, se procedería al establecimiento de los suplementos territoriales para el resto de Comunidades Autónomas y, respecto a los ya aprobados, “si al finalizar las oportunas liquidaciones, el organismo encargado de las mismas dispusiera de información adicional que evidenciase que se ha incurrido en error en la determinación de los suplementos territoriales, podrá aprobarse, como consecuencia de esa información, una nueva orden que los modifique, estableciendo los mecanismos para la regularización de las cantidades que ya hayan sido objeto de facturación”. El MINETAD justifica la dilación y el cumplimiento parcial en una falta de colaboración de las Comunidades Autónomas en la remisión de la información necesaria para elaborar la preceptiva Orden. Concretamente, según el Ministerio, éste no dispone de la información desagregada por actividades gravadas por los respectivos tributos. No obstante, para el Tribunal Supremo no hay excusa y declara que es responsabilidad del Ministerio elaborar la disposición procedente con los medios e información de que dispone, reiterando, en su caso, la solicitud de información a las Comunidades Autónomas. Ante el requerimiento del Tribunal Supremo, el Ministerio ha optado por canalizar su solicitud de información a través de los sujetos que soportaron los tributos autonómicos. La Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, pretende completar los datos que disponía de las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana y obtener los necesarios del resto de Comunidades Autónomas de las que no se ha obtenido suficiente información (Andalucía, Cantabria, Castilla y León, Comunidad Foral de Navarra, Illes Balears, Islas Canarias y Principado de Asturias). Para ello, la Orden prevé que sean los sujetos pasivos de los tributos que hubieran desarrollado actividades con retribución regulada destinadas al suministro eléctrico actividades de transporte de energía eléctrica, distribución de energía eléctrica, producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, con régimen primado, y producción en los sistemas eléctricos en los territorios no peninsulares con régimen retributivo adicional durante el ejercicio 2013 los que soliciten a la respectiva Comunidad Autónoma la emisión de un certificado en el que conste el sujeto pasivo, tributos liquidados y cuantías abonadas en el ejercicio 2013 para cada tributo. La propia Orden incorpora un modelo de solicitud de certificado en su anexo II. Los tributos respecto a los que se ha de obtener el certificado se encuentran especificados para cada Comunidad Autónoma en el anexo I de la Orden. El certificado se habrá de solicitar al ente encargado de la gestión de cada tributo. En el caso de Cataluña se trata de los siguientes:

• Gravamen de protección civil: Agencia Tributaria de Cataluña.
• Canon del agua: Agencia Catalana de l’Aigua.
• Canon sobre la deposición controlada de residuos municipales: Agencia Catalana de Residus.
• Canon sobre la incineración de residuos municipales: Agencia Catalana de Residus.

Obtenido el certificado que corresponda en cada caso, los sujetos deberán remitirlo al MINETAD por medios electrónicos. El Ministerio ha habilitado la siguiente dirección web para su presentación: https://sede.minetur.gob.es/es-es/procedimientoselectronicos/Paginas/detalle-procedimientos.aspx?IdProcedimiento=202 Es importante resaltar que el certificado ha de presentarse ante el MINETAD en un plazo máximo de 3 meses desde la entrada en vigor de la Orden (el 31 de enero). Esto es, en un plazo que finaliza el día 30 de abril de 2018. Según la propia Exposición de motivos de la Orden, “de acuerdo con el mecanismo establecido, el sujeto que no haya presentado certificado de las Comunidades Autónomas no podrá ser liquidado por la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia”. Obtenida la información de los sujetos por el Ministerio, éste procederá a elaborar la correspondiente Orden en la que se establezcan los suplementos territoriales correspondientes al año 2013 y el mecanismo para la refacturación y regularización de las cantidades abonadas, incluyendo las realizadas al amparo de la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero. En definitiva, transcurridos prácticamente 4 años desde la primera sentencia anulatoria del Tribunal Supremo, la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, sigue sin establecer los correspondientes suplementos territoriales y es un mero instrumento para recabar información mediante la imposición de la carga a los sujetos pasivos de los impuestos de remitir determinada información al Ministerio. Pese a que el articulado de la Orden no prevé ninguna consecuencia frente a la falta de presentación del certificado, según su Exposición de motivos, los sujetos que no lo hayan presentado no podrán ser compensados por los tributos autonómicos soportados. Cómo se vaya a hacer en el futuro esta compensación es una cuestión aún pendiente de concretar.   Actualizado (11/05/2018): El Tribunal Supremo ha resuelto mediante dos autos de 2 y 5 de abril de 2018 dictados en el marco de dos incidentes de ejecución en los que se impugnaba la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, que ésta no es nula siempre y cuando se interprete que establece un mecanismo más de carácter alternativo para recaudar información y que, pese a lo que dice su exposición de motivos, la falta de presentación del certificado no impida que se pueda reconocer la compensación de las cantidades abonadas si se acredita su pago mediante otros medios:

“Ahora bien, el mecanismo de las certificaciones, diseñado en los artículos 3 y 4 de la Orden, no puede entenderse como exclusivo y excluyente de otros medios de prueba que sirvan para acreditar el pago, ni puede entenderse que la falta de presentación de dicha certificación en el plazo de tres meses impida que se le pueda reconocer las cantidades abonadas por tal concepto, siempre que su pago haya quedado acreditado por otros medios de prueba. Lo contrario implicaría que el único medio de prueba admisible para recabar información y acreditar este extremo dependería de la diligencia y la voluntad de las Comunidades Autónomas para emitir tales certificaciones, sin permitir que las empresas en cuestión pudiesen acreditar este extremo por otros medios de prueba (entre ellos los documentos que acrediten el pago del tributo correspondiente) o que la Administración del Estado pueda recabar o confrontar dicha información por otras vías diferentes.

Así pues ha de interpretarse que las previsiones contenidas en los artículos 3 y 4 de la Orden, por lo que respecta a la posibilidad de acreditar el pago de estos tributos mediante un certificado expedido por la Comunidad Autónoma a instancia de los afectados, son conformes a derecho siempre que se interprete que las cantidades abonadas por tales tributos pueden ser acreditadas por otros medios de prueba y que el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital fijará los valores de los suplementos territoriales aplicables para cada una de las Comunidades Autónomas tomando en consideración toda la información de la que dispone, incluidos los medios de prueba aportados por los afectados, sin que los citados certificados puedan considerarse el único y exclusivo medio de prueba admisible para acreditar dicho extremo”.

 Además, el Tribunal declara que se deberán incluir los intereses legales:

“10) Las cantidades que definitivamente queden fijadas no deberán verse perjudicadas por el retraso de esta ejecución y deberán incorporar, en la forma que resulte procedente, los intereses legales correspondientes a partir de la notificación del auto de 10 de marzo de 2017”

Y fija el 15 de julio de 2018 para la definitiva y completa ejecución de la sentencia.   Actualizado (15/04/2019): El Tribunal Supremo ha declarado en su sentencia de 12 de marzo de 2019 (recurso núm. 417/2017) que la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, es contraria a derecho por no incluir los intereses correspondientes a las cantidades pagadas como consecuencia de los suplementos territoriales a que se refiere la Orden y que no se compensaron en su momento en las órdenes de peajes relativas al año 2013 y por no incluir tampoco el coste de las refacturaciones que sea preciso realizar en aplicación de la misma. La sentencia condena a la Administración a aprobar la metodología necesaria para hacer frente a tales pagos. Recordemos que el objeto de esta Orden, junto con la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, es cumplir con una sentencia dictada en junio de 2014. Sin embargo, el Tribunal Supremo declaró que estas Órdenes no cumplían definitiva e íntegramente lo acordado en la sentencia. Por otra parte, también el día 12 de marzo, se ha publicado en el BOE la “Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo, por la que se establecen los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Principado de Asturias, Cantabria, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, Madrid, la Región de Murcia y Navarra en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013 y se establece el procedimiento de liquidación de los suplementos territoriales”. Con esta última Orden el Ministerio para la Transición Ecológica pretende dar por ejecutada íntegramente la sentencia. En su Exposición de Motivos, la Orden justifica que han quedado excluidas las Comunidades Autónomas de Illes Balears, Canarias y País Vasco porque “de acuerdo con la información aportada, ninguna de estas tres comunidades tenía en el ejercicio 2013 figuras tributarias relacionadas con los suplementos, además, no se ha recibido información adicional por ningún medio habilitado por el Ministerio, por lo que no se establecen suplementos territoriales para el año 2013”. También se excluye a la Comunidad Autónoma de La Rioja, de Castilla La Mancha y de la Comunitat Valencia, puesto que “se ha constatado que la cuantía remitida por dichas comunidades y que sirvió de base para la determinación de los suplementos de la Orden ETU 35/2017, de 23 de enero, son prácticamente las mismas que las que se obtiene tras el procedimiento de recogida de información indicado.” (El previsto por la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero). Por último, respecto a la Comunidad Autónoma de Cataluña, se constata que sí que existe una diferencia entre las cuantías obtenidas en el proceso de recogida de información, por lo que la Orden aprueba los precios de los peajes necesarios para recaudar las cuantías resultantes de dicha diferencia. La Orden fija las siguientes condiciones para que los sujetos puedan percibir la liquidación de los ingresos obtenidos en concepto de suplementos territoriales (art. 1.2):

a) Que durante el año 2013 hayan desarrollado actividades de transporte de energía eléctrica, distribución y producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, con régimen primado (actual régimen retributivo específico) y con régimen retributivo adicional, b) que hayan sido durante el año 2013 sujetos pasivos de los impuestos establecidos en la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, por la que se fijan los tributos y recargos considerados a efectos de los suplementos territoriales y se desarrolla el mecanismo para obtener la información necesaria para la fijación de los suplementos territoriales en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013 y, c) que estén incluidos en la documentación remitida por las Comunidades Autónomas o que hayan presentado certificado acreditativo en la sede del Ministerio de acuerdo con la citada Orden ETU/66/2018, de 26 de enero o que hayan acreditado por cualquier otro medio la información necesaria para la ejecución de las sentencias del Tribunal Supremo relativas a los suplementos territoriales.

Las liquidaciones se llevaran a cabo por parte de la CNMC en un único pago anual (art. 4). Por último, respecto a los intereses, la Orden considera que no deben ser integrados como cuantía a cubrir a través de los peajes que paguen los consumidores y establece, para su cálculo, que “el órgano encargado de las liquidaciones informará a la Secretaría de Estado de Energía de las cuantías asignadas a cada sujeto y de la fecha de pago de dichas cantidades” (art. 4.5).