Cuando se declara nulo de pleno derecho un contrato, la Ley de Contratos del Sector Público en su artículo 42.1 prevé que las partes han de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y, de no ser esto posible, se ha de devolver su valor. Además, la parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.

La finalidad este precepto, que encuentra su equivalente en el art. 1.303 del Código Civil es, como ha declarado el Tribunal Supremo (Sala Civil) en relación a este último artículo, que los contratantes vuelvan a la situación anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una parte a costa de la otra (sentencia de 5 de marzo de 2010, recurso núm. 2559/2005, entre otras).

Dado que en muchas ocasiones no resulta posible devolver la prestación ya realizada por el contratista (por tratarse de una obra pública, servicios o de la entrega de bienes consumibles), se ha planteado en estos supuestos qué es lo que se ha de abonar al contratista por la prestación realizada. Concretamente, si se le ha de abonar únicamente el coste de la prestación o también se ha de incluir el beneficio industrial pactado en el contrato.

Doctrina sobre el abono al contratista

Al respecto, es doctrina consolidada del Consejo de Estado que en los supuestos en los que se aprecia culpabilidad del contratista, únicamente se le ha de abonar el coste de la prestación realizada, sin incluir el beneficio industrial. En este sentido, pueden verse los dictámenes nº 679/2019 de 24 de octubre, 493/2019, de 11 de julio, 552/2016 de 7 de julio, entre muchos otros.

Esta misma postura la mantiene la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña y la recoge también recientemente la Junta Consultiva de Contratación Pública de Cataluña en su informe 9/2022 de 17 de noviembre, en el que analiza las consecuencias jurídicas de la modificación de un contrato sin tramitar el procedimiento legalmente establecido.

Ejemplos y criterios adicionales

Este órgano consultivo, concluye, en primer lugar, que con independencia que se dieran o no los requisitos materiales para llevar a cabo la modificación del contrato, la omisión del procedimiento determina su nulidad de pleno derecho y, por tanto, la situación ideal es la desaparición de todos los efectos de la modificación contractual, si bien cuando el contratista ha realizado la prestación, para evitar un enriquecimiento injusto de la Administración, que se le ha de compensar por la misma, habiéndose de “limitarse a la estricta compensación de los costes de aquello que efectivamente ha realizado el contratista y el órgano contratante ha recibido de conformidad, sin incluir el beneficio industrial”.

Añade, además, en consonancia con la doctrina de la Comisión Jurídica Asesora de Catalunya y del Consejo de Estado, que podría proceder el abono del beneficio industrial como daño o perjuicio indemnizable, “tomando en consideración el grado de conocimiento por parte de la empresa contratista de la ilegalidad de la modificación”.

A modo de ejemplo, el Consejo de Estado ha declarado, en casos flagrantes de adjudicaciones irregulares tales como contrataciones verbales, prestaciones realizadas al margen del contrato o adjudicaciones directas, que un contratista experimentado no podía resultar ajeno a la ilegalidad de la contratación, por lo que, en estos casos, se aprecia una concurrencia de culpas que impide la indemnización, si bien habrá de estarse a las circunstancias concretas de cada caso.

Conclusiones sobre la nulidad de contratos con el sector público

En definitiva, a la hora de determinar los efectos de la declaración de nulidad de un contrato y, concretamente, si procede el abono del beneficio industrial por la prestación realizada, la actuación del contratista importa. Evitar que quien haya actuado a sabiendas de la irregularidad de la contratación perciba la misma contraprestación que si el contrato fuera válido, tiene sin duda un efecto disuasorio ante este tipo de prácticas.

Silvia Lorenzo