En la entrada de este blog de 20 de enero de 2022 explicamos que el Gobierno se había visto en la necesidad de ampliar con carácter urgente los plazos para el cumplimiento de los hitos administrativos establecidos en el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio. Una medida que pretendía evitar la caducidad de los permisos de acceso y conexión por causas exclusivamente imputables a la Administración, que se había visto desbordada ante el gran número de proyectos presentados.

Recientemente, la CNMC se ha pronunciado a favor de otra medida que permite esquivar el régimen implacable de la caducidad establecido en el Real Decreto-ley 23/2020.

En su reciente resolución de 5 de octubre de 2023 (conflicto de acceso CFT/DE/139/23), la CNMC considera, en contra del criterio de la Dirección General de Política Energética y Minas, que, superado el plazo para el cumplimiento de los hitos, la Administración puede evitar la caducidad de los permisos de acceso otorgando efectos retroactivos al acto administrativo que da cumplimiento al hito (en el caso examinado, una declaración de impacto ambiental emitida por la Administración de la Generalitat Valenciana). Ello en aplicación del régimen general establecido en el artículo 39 de la Ley 39/2015 que prevé que, excepcionalmente, puede otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.

Conclusiones y advertencias de la CNMC

Según la CNMC, el establecimiento de plazos máximos en el Real Decreto-ley 23/2020 no conlleva un desapoderamiento de las potestades administrativas establecidas con carácter general, correspondiendo a la Administración, en ejercicio de la autotutela declarativa, emitir el acto administrativo, que se presume válido, y cuya revisión corresponde a los jueces y tribunales, así como valorar si se dan los requisitos previstos en el artículo 39 para otorgarle eficacia retroactiva.

Esto es muy importante, pues supone un cambio de criterio con respecto a lo que se había venido sosteniendo hasta ahora: a saber, que la caducidad operaba ex lege o de manera automática por el mero transcurso del plazo.

La CNMC matiza que la publicación de la capacidad aflorada por la caducidad del permiso puede constituir un impedimento para hacer uso de dicha potestad, ya que en dicho caso podrían verse afectados los intereses de terceros. Así pues, tras sobrepasar el plazo máximo, el margen extra del que dispone la Administración es pequeño e incierto.

Asimismo, advierte que esta medida no es contraria a la finalidad de la norma, que es la caducidad de los permisos de acceso de instalaciones no viables o inmaduras. De hecho, la CNMC está dando entrada a la aplicación del principio de proporcionalidad, que resulta obligatoria según el art. 15 de la Directiva 2018/2001 de 11 de diciembre de 2018 relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y que exige tener en cuenta las circunstancias específicas de cada supuesto. Por eso es tan importante el cambio de criterio, pues en la interpretación que hasta ahora había hecho la CNMC la caducidad se producía ope legis (de manera automática), con independencia de que el hito administrativo (como la declaración de impacto ambiental) no se hubiera obtenido por causas imputables al promotor o a la Administración Pública (a modo de ejemplo, conflictos de acceso CFT/DE/223/23 de 23 de septiembre de 2023 y CFT/DE/046/23 de 8 de junio de 2023) y, por tanto, no se podía tomar en consideración si en el caso concreto la caducidad era desproporcionada.

Con la nueva doctrina se trata, en definitiva, de evitar un perjuicio al promotor por motivos ajenos a su propia diligencia, por la no resolución en plazo por parte de la Administración cuando dispone de todos los elementos de juicio necesarios para ello, lo que podría suponer una vulneración de los principios de eficacia, buena fe y confianza legítima. De esta forma, se evitan posibles reclamaciones de responsabilidad patrimonial por parte de los promotores.

Por último, la CNMC advierte que solo cuando se indique de forma expresa el carácter retroactivo del acto y la fecha a partir de la que surte efectos puede considerarse que se ha cumplido el hito administrativo y que no ha caducado el permiso de acceso y conexión.

Así pues, en principio, se trata de una solución que resulta extrapolable a otros casos en los que se den las mismas circunstancias. No obstante, no existe ninguna certeza de que vaya a ser aplicada por el resto de Comunidades Autónomas ni por la Administración General del Estado.

La problemática resuelta por la CNMC pone de manifiesto la necesidad de flexibilizar el régimen de caducidad establecido en el Real Decreto-ley 23/2020 en tanto que su aplicación automática puede llevar a situaciones injustas como la planteada. Pese a que sin duda se trata de una buena noticia para los promotores, una medida más acorde con la seguridad jurídica sería llevar a cabo una modificación legislativa. De esta forma se evitarían soluciones tan a la carta, que dependen del criterio de cada Administración.

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