El 3 de diciembre de 2013 el Pleno del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia que ha confirmado el cambio de jurisprudencia relativa a la valoración de los daños ocasionados en el dominio público hidráulico (en adelante, DPH) a los efectos de determinar la validez de la sanción administrativa aplicable. Debe destacarse que este cambio coincide con el hecho que desde el Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 9 de octubre de 2012 sea la Sección Cuarta de la Sala Contencioso-Administrativa, y no la Quinta, la competente para la resolución de las cuestiones planteadas en materia de aguas.

La controversia resuelta por esta sentencia es la relativa a la imposición de las sanciones administrativas establecidas en el Real Decreto legislativo 1/2001, de 20 de julio, de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Aguas (en adelante, TRLA) cuando se causan daños al DPH (artículo 116.3).

Al respecto, el TRLA dispone que si el órgano sancionador constata una conducta en él tipificada que ocasiona daños al DPH, tiene que determinar el carácter de la infracción (leve, menos grave, grave o muy grave) mediante la valoración de dichos daños y previa aprobación de unos criterios generales para ello; el artículo 326 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, que aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (en adelante, RDPH), con el redactado vigente hasta el 21 de septiembre de 2013, se pronuncia en el mismo sentido.

Pues bien, la problemática surge cuando, en ausencia de criterios generales o técnicos de valoración de daños al DPH fijados mediante norma jurídica de alcance general, la Administración incoa un expediente sancionador y, haciendo una valoración discrecional de los daños, califica la infracción y la sanciona.

Hasta el año 2012, una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo iniciada con la sentencia de 2 de octubre de 2007 consideraba que la garantía del principio de tipicidad de la potestad sancionadora requería, imperativamente, la regulación de aquellos criterios. Sin ellos, a los administrados les estaría vedado conocer el alcance de las conductas ilícitas y por tanto si las sanciones aplicables serían las correspondientes a las infracciones leves (hasta 10.000€) o muy graves (hasta 1.000.000€). Como consecuencia, el TS declaraba nulas las sanciones impuestas partiendo de valoraciones realizadas en ausencia de estos criterios, al estimar que no estaban respaldadas normativamente y, por tanto, contravenían los principios de tipicidad y de seguridad jurídica.

En cambio, a partir de las sentencias de 11, 14 y 28 de junio y de 8 de octubre de 2013 el TS abandona explícitamente la posición anterior al interpretar que la tipicidad no incluye la determinación de los citados criterios (literalmente, “las acciones constitutivas de infracción definidas en el artículo 116.3 del TRLA (…), no incorporan la exigencia de que sólo se tengan o consideren como daños al DPH los que hayan sido determinados con arreglo a los criterios generales previamente establecidos”). Es decir, que el principio de tipicidad se respeta con la descripción de los comportamientos prohibidos y de las sanciones que corresponda imponer.

Como consecuencia de esta nueva doctrina a la que se adhiere la sentencia del Pleno ahora comentada, la calificación de infracciones y sanciones sustentada en una valoración de daños realizada por el propio órgano sancionador para el expediente concreto de que se trate, aun cuando no se hayan dispuesto previamente los criterios genéricos para ello, es válida siempre y cuando incluya una “justificación y motivación suficiente para que la valoración pueda ser comprendida por el sancionado e impugnada ante los tribunales”, sin perjuicio de la elaboración de criterios de valoración.

La sentencia, a modo de obiter dicta, da a entender que el alcance práctico de la doctrina que fija será limitado debido a la promulgación del Real Decreto 670/2013, de 6 de septiembre, por el que se modifica el RDPH. En efecto, esta modificación establece una regulación para la valoración de los daños al DPH que distingue entre daños ambientales y daños por captación ilegal. En la práctica, pero, este efecto no será tan limitado porque la nueva redacción del RDPH se remite a los planes hidrológicos de cuenca a los efectos de concretar el alcance de los daños por captación ilegal de agua atendiendo a los tipos de usos; y ninguno de los planes hidrológicos aprobados hasta el día de hoy incorpora el coste que supone cada m³ de agua captado ilegalmente.