La presentación por los licitadores de ofertas con precio cero en alguno de sus apartados ha sido en general admitida por la jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales administrativos, si bien con determinadas excepciones, que se pueden acentuar bajo la LCSP.
¿Cuándo estamos, pues, ante una oferta admisible y cuándo ante una oferta que deba ser excluida del procedimiento de contratación?
La jurisprudencia y la doctrina han considerado que las ofertas con precio cero en algún apartado son admisibles y no determinan la falta de onerosidad del contrato, si la retribución del contratista por aquel apartado se compensa con cargo al precio general del contrato (en este sentido, el Acuerdo 61/2014 del TACPA, las Resoluciones 1187/2017 o 184/2020 del TACRC, la Resolución 38/2018 del TACPM, la Resolución 166/2019 del TARCJA, o la Resolución 98/2015 del TARCCyL, entre otros).
Los Tribunales, sobre la base de la jurisprudencia del TJUE dictada en los asuntos C-451/08 y 451/2020, han admitido un concepto amplio de onerosidad, que se centra más en el beneficio directo que obtiene el poder adjudicador y es menos riguroso en relación con la retribución del contratista (así, por ejemplo, la STSJC de 27 de septiembre de 2019 o la STSJM de 4 de julio de 2019). De hecho, incluso en los casos en que el precio global de la oferta es cero o muy cercano a cero, la jurisprudencia ha reconocido también la onerosidad del contrato, considerando que no necesariamente la retribución del contratista debe ser monetaria, sino que puede ser en forma de otros derechos o ventajas (SAN de 27 de mayo de 2015).
Aun cuando la oferta cero puede impedir la aplicación de la fórmula matemática prevista en el Pliego para la valoración de las ofertas, o dar lugar a una puntuación desproporcionada –o directamente cero- de los demás licitadores, esto tampoco implica que ésta sea per se una oferta inválida, sino que el problema se encuentra en la fórmula prevista en el Pliego, que no es suficientemente conforme al principio de proporcionalidad (Acuerdo 61/2014 del TACPA, Resolución 661/2014 del TACRC). A estos efectos, para evitar estas situaciones, se ha admitido que las ofertas con valor cero se equiparen a ofertas de 0,01 euros o equivalentes, para la aplicación de la fórmula y su valoración (Resoluciones 482 / 2016 y 686/2015 del TACRC).
No obstante, la admisibilidad de las ofertas con valor cero se exceptúa cuando la propia documentación contractual prevé expresamente su exclusión -o la exclusión de ofertas que no incluyan determinados costes obligatorios (STSJPV de 28 de noviembre de 2018)-; y especialmente cuando el licitador ha formulado la oferta fraudulentamente, con la finalidad clara de alterar la aplicación de la fórmula matemática de valoración y de impedir la ponderación adecuada de las otras ofertas.
En este sentido, y con toda la casuística que supone la valoración de la existencia de un fraude de ley, cabe destacar que la jurisprudencia y la doctrina han sido más proclives a considerar la oferta cero como admisible cuando el precio cero hace referencia a un determinado componente de una prestación, cuyo coste se puede retribuir con cargo al precio general de la misma –es decir, a otros componentes del mismo servicio o prestación-; mientras que, en cambio, han sido más reacios a admitir estas ofertas en los casos en que, en un contrato que incluye diferentes prestaciones, se oferta un precio cero para una de ellas a costa de aumentar el precio de las otras.
Así, por ejemplo, se ha admitido la oferta cero en relación con un tipo determinado de horas de limpieza en un contrato de servicios de limpieza (Acuerdo 61/2014 del TACPA), o con un determinado precio unitario de un mismo servicio (Resoluciones 1187/2018 y 661/2014 del TACRC), así como también en el precio/hora de algún integrante del equipo (Resolución 38/2018 del TACPM).
Por el contrario, no se admite este tipo de ofertas cuando se hace compensando el coste de diferentes prestaciones, ya que entonces se considera que el precio cero, al no incluir los costes de la prestación, no es un precio real ni de mercado, no resultando aceptable que se trasladen los costes de una prestación a las otras prestaciones incluidas en el mismo contrato (Resoluciones 1051/2017, 386/2019 y 513/2020 del TACRC). Esto constituiría un uso fraudulento de los criterios del Pliego, especialmente cuando se realiza con la finalidad evidente de conseguir que las ofertas de los restantes licitadores obtengan una puntuación nula en ese apartado.
En este marco, la regulación de la LCSP sobre el precio de los contratos, que intensifica la obligación de licitar a precios de mercado introduciendo la obligación de desglosar los costes (art. 100.2 LCSP), y que impone un especial respecto a los costes laborales y medioambientales de las prestaciones (arts. 102.3, 116.3.d) LCSP), puede dificultar este tipo de estrategias de los licitadores, obligándolos a un mayor rigor a la hora de formular sus proposiciones y limitando su capacidad de compensar costes, o incluso de presentar ofertas con pérdidas que se compensen por la obtención de otros beneficios no circunscritos a aquel contrato.
Un límite a la libertad de configuración de las ofertas que puede acentuar la línea jurisprudencial comentada y que, sin embargo, probablemente contribuye a una mayor transparencia de la contratación pública y a la garantía de la viabilidad de la prestación y del cumplimiento de las obligaciones laborales y medioambientales.
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